LÄNSRÄTTEN I VÄNERSBORG Lina Koochaky SÖKANDE Vårgårdabuss AB, 556409-1634 Box79 447 22 Vårgårda Ombud: Advokat Kaisa Adlercreutz MAQS Law Firm Advokatbyrå AB Box11918 404 39 Göteborg Ombud: Jur.kand. Maria Lidbom MAQS Law Firm Advokatbyrå KB Box11918 404 39 Göteborg MOTPART Vårgårda kommun Box143 447 80 Vårgårda SAKEN Sida 1 (7) DOM Mål nr 2008-05-07 698-08 E Meddelad i Vänersborg Ansökan om överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphand­ ling (LOU) DOMSLUT Länsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. Länsrättens dom gäller omedelbart och tidigare interimistiskt beslut den 19 mars 2008 upphävs därför. KONKURRENSVERKIT 2008 -05- 0 9. Dok.Id 51367 Postadress Box 1060 462 28 Vänersborg Besöksadress Residensgatan 23 Telefon Telefax 0521-27 03 00 0521-27 03 80 E-post: lansrattenivanersborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-16:00 LÄNSRÄTTEN I DOM VÄNERSBORG 2008-05-07 BAKGRUND Vårgårda kommun (kommunen) bjöd den 11 december 2007 in till upp­ handling avseende skolskjutstransporter och mattransporter i Vårgårda kommun för perioden 1 juli 2008- 30 juni 2011. Den 14 mars 2008 medde­ lade kommunen att de tilldelat Orusttrafiken AB (Orusttrafiken) uppdraget. Länsrätten har den 19 mars 2008 beslutat att upphandlingen inte får avslu­ tas innan något annat har beslutats. YRKANDEN M.M. Vårgårda buss AB (bolaget) ansöker om överprövning av kommunens beslut och yrkar i första hand att länsrätten ska besluta att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse skett på så vis att Orusttrafiken inte får delta vid utvärderingen med följden att bolaget tilldelas kontraktet. Bolaget yrkar i andra hand att länsrätten ska besluta att ifrågavarande upphandling ska göras om och att en ny upphandling ska genomföras. För det fall länsrätten skulle finna att det aktuella kravet inte ska tolkas på så vis som bolaget gör gällande yrkar bolaget i tredje hand att förfrågningsunderlaget varit så otyd­ ligt och oklart formulerat att det står i strid med principerna om förutsäg­ barhet och transparens och därmed kravet på affärsmässighet i 1 kap 4 § LOU. Bolaget yrkar att länsrätten genom interimistiskt beslut förordnar att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Bolaget anför bl.a. följande. Orusttrafiken har avgett ett orent anbud efter­ som de i sitt anbud inte redovisat några uppgifter avseende vilka underleve­ rantörer de avser att använda under anbudstiden. Innebörden av det aktuella skall-kravet är att för det fall att underleverantörer ska användas för vissa områden, ska dessa namnges. Orusttrafiken har heller inte angett att de inte avser att använda underleverantörer. Detta medför att Orusttrafiken inte Sida 2 698-08 E LÄNSRÄTTEN I DOM VÄNERSBORG 2008-05-07 borde ha gått vidare till utvärdering. Eftersom det de facto är underentre­ prenören som utför driften av trafiken innebär denna att kommunen saknat möjlighet att göra en relevant jämförelse mellan de angivna anbuden. Det är underentreprenören som anställer personal, anskaffar fordon och skaffar depå till fordonen där fordonen tvättas, städas och ges service. Angivande av underentreprenör är vidare viktigt eftersom det är underentreprenörens miljöarbete, kvalitetsarbete, trafiksäkerhetsarbete och policys som måste uppfylla kommunens krav. Att kommunen själv ansett det vara viktigt att veta vilken underentreprenör som ska utföra trafiken är tydligt inte minst mot bakgrund av att kommunen i förfrågningsunderlaget angett att anbuds­ givaren måste redovisa vilka delar av upphandlingskontraktet som ska läg­ gas ut på entreprenör. Den reservationen Orusttrafiken gjort i sitt anbud innebär att kommunen skulle ha förkastat Orusttrafikens anbud redan på den grunden för det fall anbudsunderleverantörer ska användas. Kommunen har endast fått in två anbud avseende skolskjutsar i upphand­ lingen. Det förefaller således inte osannolikt att det finns potentiella an­ budsgivare som valt att avstå från att lämna anbud på grund av den omstän­ digheten att det utgjort ett skall-krav i förfrågningsunderlaget att anbud måste innehålla uppgift om vilka underentreprenörer som ska användas vid utförandet av uppdraget för det fall underleverantörer ska användas. Sida3 698-08 E Förfrågningsunderlaget innehåller flera skall-krav än de obligatoriska kra­ ven. Skall-kraven i en upphandling innebär dels att anbudsgivare ska kunna förutse vad som krävs för deltagande i upphandlingen, dels att den upp­ handlande enheten inte efterhand av olika skäl ska kunna frångå de krav som uppställts på anbudsgivare. Det är inte upp till den upphandlande enhe­ ten att fritt avgöra om anbud som brister vad avser ett skall-krav ska få delta vid utvärderingen eller inte. Ett skall-krav är alltid ett skall-krav oavsett om det i förfrågningsunderlaget har kallats måste eller skall. Om kraven har ställts upp som skall-krav kan de inte ändras eller frångås under anbudsti- LÄNSRÄTTEN I DOM VÄNERSBORG 2008-05-07 dens utgång. E� anbud som inte uppfyller de uppställda skall-kraven ska förkastas. Kommunen yrkar i första hand att länsrätten upphäver sitt beslut att tills vidare stoppa upphandlingen samt avslår bolagets yrkande om åtgärder en­ ligt LOU. Finner dock länsrätten att kommunen brustit vid tillämpningen av regler i LOU yrkar kommunen att länsrätten förordnar att upphandlingen ska göras om. Komrmmen anför bl.a. följande. Kommunen bestrider att upphandlingsför­ farandet och utvärderingen av inl. ämnande anbud skett på ett felaktigt sätt. Accept av orent anbud har inte skett. Kommunen har vid utformandet av förfrågningsunderlaget använt sig av rekommendationer från Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) avseende obligatoriska krav samt utföran­ devillkor vid upphandlingen av transporter. Enligt SKL ska de obligatoriska kraven vara uppfyllda när anbudet lämnas och utförandevillkoren måste vara uppfyllda när tjänsten utförs. Uppgift om underleverantörer tillika för­ teckning över vilka fordon som avses användas i uppdraget tillhör således uppgifter som ska lämnas när tjänsten utförts. Av förfrågningsunderlaget framgår att det finns två obligatoriska krav. Anbudsgivaren ska namnge en person som ansvarar för entreprenörens miljöåtagande i anbudet och an­ budsgivaren ska namnge en person som ansvarar för entreprenörens trafik­ säkerhetsåtaganden i anbudet. I förfrågningsunderlaget under rubriken an­ bud står det att anbudsgivarna bör använda bilagd anbudsblankett med till­ hörande bilagor. Om anbud lämnas på annat sätt ska uppgifterna i anbudet på ett entydigt sätt innehålla de uppgifter som efterfrågas i kommunens an­ budsblankett med tillhörande bilagor. Det är inte tillåtet att ha ett skall-krav avseende 1mderentreprenörer eftersom det är diskriminerande. De har alltså inte rätt att kräva att skolskjutsuppdrag utförs med hjälp av lokala eller andra underentreprenörer. Ett omvänt förhållande skulle hämma konkurren­ sen på marknaden. Finner dock länsrätten att anbudsblanketten "Samman- Sida 4 698-08 E LÄNSRÄTTEN I DOM VÄNERSBORG 2008-05-07 ställning av underleverantör" utgör ett skall-krav anser kommunen ändå att Orusttrafiken har uppfyllt kravet genom att lämna in anbudsblanketten med anbudet. Kommunen har utvärderat anbudet från Orusttrafiken på så sätt att inga underentreprenörer ska användas i uppdraget. Därför har inte uppgifter fyllts i av Orusttrafiken. Kommunen har tolkat Orusttrafikens skrivning som ett erbjudande, snarare än en reservation i det fall kommunen skulle vilja att lokala underentreprenörer ges möjlighet att utföra uppdraget i egen­ skap av w1derentreprenörer. Kommunen anser att de genomfört upphand­ lingen med tillhörande budsprövning på ett affärsmässigt, rättvisande och korrekt sätt. Upphandlingen har genomförts helt enligt reglerna 1 kap 4 § LOU. Länsrätten har den 19 mars2008 beslutat att upphandlingen inte får avslu­ tas innan något annat har beslutats. DOMSKÄL Gällande bestämmelser m. m. Upphandlingen påbörjades före den 1 januari 2008. Lagstiftningen rörande offentlig upphandling i dess lydelse till och med den 31 december2007 ska därför tillämpas. Enligt 1 kap. 4 § lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, LOU, ska upphandling göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud ska behandlas utan ovidkommande hänsyn. Av 7 kap. 1 § första stycket LOU framgår att en leverantör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada enligt2 § i en framställning till allmän förvaltningsdomstol får ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf. Sida 5 698-08 E LÄNSRÄTTEN I DOM VÄNERSBORG 2008-05-07 Av 7 kap. 2 § LOU framgår bl.a. att om den upphandlande enheten har bru­ tit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har med­ fört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Utredningen i målet I förfrågningsunderlaget under rubriken Anbud anges bl.a. följande. An­ budsgivare bör använda bilagd anbudsblankett med tillhörande bilagor. Om anbud lämnas på annat sätt ska uppgifterna i anbudet på ett entydigt sätt innehålla de uppgifter som efterfrågas i kommunens anbudsblankett med tillhörande bilagor. I bilaga 6:4 till förfrågningsunderlaget anges följande. Anbudsgivaren mås­ te redovisa vilka delar av upphandlingskontraktet som avses att läggas ut pa underentreprenör/tredje man. I Orusttrafikens anbud anges bl.a. följande. Orusttrafiken önskar lämna frå­ gan om att anlita underentreprenörer öppen. Skulle frågan aktualiseras så kommer Orusttrafiken i god tid att ta kontakt med kommunen för sam­ råd/accept. Vi är införstådda med att Orusttrafiken är ansvariga för att even­ tuella underentreprenörer fullt ut efterlever åliggandena enligt trafikavtalet. Länsrätten görföljande bedömning Sida 6 698-08 E I det uppställda kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett förfråg­ ningsunderlag ska vara klart och tydligt utformat för att utnyttja de konkur­ rensmöjligheter som finns och för att det ska ske på lika villkor. En leveran­ tör ska på grundval av förfrågningsunderlaget kunna avgöra vad den upp­ handlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Detta följer också av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transpa­ rens. LÄNSRÄTTEN I VÄNERSBORG DOM 2008-05-07 Sida 7 698-08 E Med hänsyn till ordalydelsen i förfrågningsunderlaget anser länsrätten att det är ett skall-krav för anbudsgivaren att ange underleverantörer som den avser att använda för del eller delar av uppdraget på bifogad anbudsblankett eller på annat sätt. I förfrågningsunderlaget framkommer dock inte hur an­ budsgivaren ska förfara om den inte avser att använda underleverantörer. Orusttrafiken har reserverat sig vad det gäller frågan om användandet av underleverantörer. Budet i detta avseende får betraktas som villkorat. För­ frågningsunderlaget är oklart i detta hänseende vad gäller underleverantörer och kan ge upphov till olika tolkningar och kan äventyra likabehandlingen. Bristen är av sådan art att förfrågningsunderlaget strider mot LOUs krav på förutsebarhet och transparens. Länsrätten finner med hänsyn till bristen i förfrågningsunderlaget att upp­ handlingen ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB)