FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA 2020-04-03 Målm 1132-20 E 1Ent1ot Sida 1 (6) SÖKANDE Meddelad i Uppsala Rantzows Sport AB, 556184-1395 Ombud: Paula Abelt Unisport Scandinavia AB Ostmästargränd 10 120 40 Årsta MOTPART Uppsala kommun 753 75 Uppsala SAKEN Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. I I t; i Onr 20-04-03 Aktbil f KSnr Dok.Id 311043 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Smedsgränd 22 Telefon Telefax 018-43163 00 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se www.forvaltningsratteniuppsala.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 fKONKURRENSVERKET1 i ··---- ----- Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1132-20 I UPPSALA BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Uppsala kommun (kommunen) genomför upphandling benämnd Konstgräs till Ekebyskolan, dnr IFN-2019-00257. I tilldelningsbeslut den 6 februari 2020 har anbud från Polytan Scandinavia AB (Polytan) antagits. Rantzows Sport AB (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att upp­ handlingen ska rättas på så sätt att en ny anbudsutvärdering genomförs, utan beaktande av anbudet från Polytan. Till stöd för sin talan anför bolaget bland annat följande. Polytan har inte bifogat något CV för platsansvarig i sitt anbud trots att detta var ett explicit krav enligt upphandlingsunderlagets punkt AFB.525, Teknisk och yrkes­ mässig kapacitet. Ska-krav är krav som måste uppfyllas för att ett anbud överhuvudtaget ska kunna utvärderas och för att anbudsgivaren ska kunna tilldelas kontrakt. En upphandlande myndighet som inte iakttar detta bryter mot likabehandlingsprincipen och transparensprincipen Qfr. EU-domstolens avgörande i mål C-27/15, Pizzo). Detta ligger även i linje med Högsta förvaltningsdomstolens avgöranden i HFD 2016 ref. 37 I och Il i vilka klargjordes att ett anbud som inte uppfyller samtliga obliga­ toriska krav inte får antas. En upphandlande myndighet kan således inte bo1ise från ska-krav som framgår av förfrågningsunderlaget, utan är tvungen att förkasta samtliga anbud som inte uppfyller kraven. Så är fallet även om fråga är om relativt små brister i ett anbud. Det efterfrågade CV:et är inte en formell uppgift som vid behov bekräftar de obligatoriska kraven utan det handlar om en bevisuppgift som skulle ges in med anbudet. Vad kommunen anför om att det skulle vara oproportionerligt att tillämpa kravet på det sättet är inte relevant eftersom det enligt rättspraxis inte ska göras någon proportionalitetsbedömning i frågan om huruvida ett krav är uppfyllt eller inte. Kommunen har agerat i strid mot sina egna krav Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1132-20 eftersom det tydligt framgår att ev för arbetsplatsansvarig ska lämnas i an­ budet. Att ordet "ska" inte förekommer i den meningen saknar betydelse ef­ tersom det är så tydligt formulerat ändå. Om det inte vore för kommunens överträdelser av bestämmelserna i LOU skulle bolaget, som inkommit med det andra lägsta anbudspriset, ha tillde­ lats kontrakt i upphandlingen och därmed lider eller i vart fall riskerar bola­ get att lida skada. Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför bland annat följande. ev-uppgiften utgör inte ett obligatoriskt krav. Ordet "ska" förekommer inte i den aktuella meningen som rör ev:et. Uppgiften måste läsas i sin kontext i avsnitt AFB.525 där det i punktform ställs specifika krav på arbetsplatsan­ svarig och yrkesarbetare. Därefter föijer en anvisning om hur dessa kvalifi­ kationskrav bevisas, varvid det framgår att för arbetsplatsansvarig gäller ev. En sådan uppgift kan lämnas i anbudet. I meningen efter, som möjligen borde stått i samma stycke, framgår att leverantören "i anbudet eller på begäran" ska redogöra för sin tekniska och yrkesmässiga kapacitet. En sådan eventuell redogörelse innefattar de bevisuppgifter som nämns i meningen innan, det vill säga ev. Detta är alltså en precisering av hur leverantören, an­ tingen självmant i anbudet, eller på begäran, kan komma att redogöra för sin tekniska och yrkesmässiga kapacitet, kompetens och yrkesskicklighet. De obligatoriska kraven i det aktuella avseendet består således av själva kvalifikationskraven på ansvarig personal. Ett ev är en formell uppgift som vid behov bekräftar de obligatoriska kraven. Polytan lämnade också en för­ säkran i anbudet att de uppfyllde kvalifikationskraven. När kommunen kon­ staterade att Polytan kunde komma ifråga för tilldelning begärde kommunen i enlighet med 15 kap. 11 § punkt 7 LOU in utredning, bland annat ev, från Polytan för att försäkra sig om att Polytan uppfyllde kvalifikationskraven i förfrågan. I UPPSALA Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1132-20 I UPPSALA Det vore oproportionerligt att förkasta ett anbud på grund av den aktuella or­ dalydelsen i förfrågningsunderlaget. Uppgiften om CV har inte varit avsedd att utgöra ett obligatoriskt krav som ska bifogas anbudet utan förfrågnings­ underlaget innebär att kommunen kan begära kompletterande dokument i enlighet med 15 kap. LOU och det är också så Polytan har uppfattat förfråg­ ningsunderlaget. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Upphandlande myndigheter ska enligt4 kap. 1 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Om en upphandlande myndighet har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. l § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 20 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. En upphandlande myndighet har stor frihet att själv utforma sitt förfrågningsunderlag och det ankommer på myndigheten att avgöra vilket behov den har och vilka egenskaper föremålet för upphandlingen ska vara behäftat med. Även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade kan godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte öve1iräds (se Högsta förvaltnings­ domstolens avgörande RÅ 2002 ref. 50). En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller upp­ handlingsdokumentationens krav inte ska beaktas vid utvärderingen. Krav Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1132-20 I UPPSALA som anges i upphandlingsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna pröva anbudet. Högsta förvaltningsdomstolen har i avgörandet HFD 2016 ref. 37 uttalat att det i princip inte är möjligt att godta ett anbud som inte uppfyller ställda obligatoriska krav i en upphandling. Frågan i målet är om det föreligger ett obligatoriskt krav på att en viss typ av handling (CV) ska ges in med anbudet. I upphandlingsunderlagets punkt AFB.525 anges följande. Leverantören ska ha teknisk och yrkesmässig kapacitet att genomföra efterfrå­ gad tjänst/leverans. Med detta avses att leverantören ska ha tillgång till kapacitet enligt följande; Personal- och kompetenskrav, yrkeskunnande Ansvarig personal ska ha kompetens och erfarenhet av att utföra likvärdiga uppdrag. Arbetsplatsansvarig ska ha: a), Minst fem �5)' års erfarenhet inom bygg-/anläggningssektor under den senaste femårsperioden b), Minst två 42 års erfarenhet som arbetsplatsansvarig under den senaste femårsperioden där läggning av konstgräs inom/utomhus ingått c) Förstå och behärska svenska språket i tal och skrift Yrkesarbetare ska ha: a), Erforderlig behörighet/yrkeskunskaper för arbetsuppgiften b), Förstå och behärska svenska språket i tal Bevis för svenska och utländska anbudsgivare: CV för arbetsplatsansvarig, bifogas i an­ budet. För övriga kompetenser; bekräftelse enligt anbudsformulär. Leverantören ska, i anbudet eller på begäran, redogöra för sin tekniska och yrkesmäss­ iga kapacitet för uppdraget i förhållande till tjänstens omfattning samt för sin kompetens och yrkesskicklighet. Förvaltningsrätten konstaterar att definitionsmässigt bör ett obligatoriskt krav, även kallat "ska-krav", innehålla ordet ska eller skall. Om så inte är fallet måste det på annat sätt klart framgå på vilket sätt kravet är tvingande. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1132-20 I UPPSALA Det som är avgörande är den faktiska ordalydelsen i underlaget och inte vad den upphandlande myndigheten avsett. I det aktuella stycket om ev för arbetsplatsansvarig saknas ordet "ska" och formuleringen är i övrigt så pass vag att det inte är tydligt att ett ev ska lämnas in med anbudet. Enligt förvaltningsrätten har kommunen utifrån upphandlingsunderlagets utformning inte haft möjlighet att förkasta någon anbudsgivare på den grunden att ev saknades. Eftersom bolaget inte visat att Polytans anbud skulle brista i kravuppfyllnad i förhållande till vad som angetts i förfrågningsunderlaget saknas grund för ett ingripande enligt LOU. Ansö­ kan ska därmed avslås. H UR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05) Per-Erik Nister tf. rådman Målet har beretts av föredragande juristen Nicklas Rydgren. I-�- i!li Bilaga 1 ;:: SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skrivfön-altningsrättensnamnoch målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill ,-isa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisations nummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen elen 2 mars går tiden ut måndagen elen 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på \V\nv.domstol.se. --------------------------------------------------- ---------� För fullständig information, se: • lag (2016:114:i) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphanclling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011: 1029) om upphanclling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphanclling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:114:i) om offentlig upphanclling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphanclling inom försörjningssektorn, 20 kap. ------------------------------------------------------------------- • • • • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. Domstolen anser att det inte går att bedöma om förrnltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. i'1 Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Sida 2 av 2 www.domstol.se