FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD SÖKANDE DOM 2010-04-15 Meddelad i Karlstad Mål nr 1065-10 E Domarenhet 8 Sida 1 (7) Kinnekullehälsan AB, 556500-6821 Fabriksgatan 4 531 30 Lidköping Ombud: Advokat Henrik Gallus Advokat Henrik Gallus AB Älvgatan 16 531 31 Lidköping MOTPARTER 1. Arvika kornmun (dnr 2009-207) 671 81 Arvika 2. Eda kommun (företrädd av Arvika kommun) Box 66 673 22 Charlottenberg SAKEN Offentlig upphandling DOMSLUT Dok.Id4016 Postadress Box568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.förvaltningsrattenikarlstad.clomstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08 :00-16:00 Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och förordnar att upphandlingen ska göras om. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD BAKGRUND DOM 2010-04-15 Sida 2 1065-10 E Arvika och Eda kommuner (kommunerna) har inlett en upphandling (för­ enklat förfarande) av företagshälsovård för personal anställda inom Arvika och Eda kommuner samt inom Arvika kommuns helägda bolag, Arvika Bostad AB och Arvika Elnät AB. Upphandlingen har skötts av Arvika kommun. Vid anbudstidens utgång hade två anbud inkommit. De bedöm­ des dock inte uppfylla alla skallkrav och kommunerna beslutade därför att avbryta upphandlingen och inleda förhandlingar med de två anbudsgivar­ na, där dessa gavs möjlighet att komplettera anbuden så att skallkraven skulle uppfyllas. Då Kinnekullehälsan AB (Kinnekullehälsan) inte ansågs inom föreskriven tid ha inkommit med efterfrågad komplettering beslutade kommunerna att anta anbudet från AB Previa (Previa). PARTERNAS INSTÄLLNING Kinnekullehälsan yrkar i ansökan om överprövning att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin ansökan anför Kinnekullehälsan bl.a. följande. Av tilldelningsbeslutet framgår att kommunerna även genomfört det andra steget i upphandlingen (utvärdering) och att Previas anbud där­ efter antagits. Kommunerna har under upphandlingsarbetet gjort en prisjämförelse mellan anbuden från Previa och Kinnekullehälsan. Av denna framgår att Kinnekullehälsans anbud var det mest ekonomiskt fördelaktiga. Iförsta hand hävdar Kinnekullehälsan att kommunerna, genom sitt agerande, inte iakttagit de grundläggande krav som uppställs på en offentlig upphandling. Kommunerna har sedan upphandlingen avbru­ tits uppställt krav på att en förteckning över referenser och att ifyllda referensblanketter skulle inges till kommunerna. Genom att samtliga referensblanketter (två per företagssköterska) ingetts inom föreskri­ ven tid har Kinnekullehälsan fullgjort detta krav. Kommunerna me­ nar dock att detta skulle vara otillräckligt, och att en förteckning över referenserna också skulle ges in. Genom att gentemot Kinnekullehäl­ san uppställa krav utan någon som helst praktisk betydelse så står agerandet i strid med likabehandlings- och proportionalitetsprincipen Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1065-10 E 2010-04-15 m.m. När Kinnekullehälsan hade inkommit med referenser för samt­ liga berörda företagssköterskor så har kommunerna haft den nödvän­ diga informationen om vilka referenser som också åberopades. I andra hand gör Kinnekullehälsan gällande att kommunerna genom­ fört upphandlingen och meddelat ett fonnellt tilldelningsbeslut trots att det dessförinnan framförts att upphandlingen avbrutits. Den of­ fentliga upphandlingen har alltså genomförts trots att inget av de båda anbud som lämnades uppfyllde skallkraven. Detta förfarande står också i strid med de grundläggande principerna i LOU. För det tredje menar Kim1ekullehälsan att det faktum att kommuner­ na, sedan upphandlingen avbrutits, valt att inleda förhandlingar med två leverantörer står i strid med 15 kap. 5 § LOU. Nämnda bestäm­ melse anger att anbud genom slaivelse kan infordras från en (1) leve­ rantör utan annonseringsförfarande. I förevarande fall har alltså för­ handlingar inletts med två leverantörer. Vidare gör Kinnekullehälsan även gällande att den aktuella upphand­ lingen inte uppfyllt de rekvisit som uppställs för att kommunerna skulle ha fått anordna ett s.k. enkelt förfarande enligt 15 kap. LOU. Upphandling av företagshälsovård är inte av den karaktären att den kan anses avse en s.k. B-tjänst enligt 1 kap. 2 § LOU. Av de över­ gripande krav som uppställs på anbudsgivarna i den aktuella upp­ handlingen och som framgår på s. 9 i anbudshandlingen framgår bl.a. att "företagshälsovården ska bidra med kunskap till arbetsgivarens organisation och ta fram arbetsmetoder i det hälsofrämjande, före­ byggande och rehabiliterande arbetet". Det anges även på samma sida uttryckligen att kommunernas "grundinställning är att den tradi­ tionella sjukvården skall tillgodoses inom ramen för samhällets häl­ so- och sjukvård och inte belasta Leverantörens resurser". På s. 10 räknas de obligatoriska kompetensområdena upp. Det noteras därvid särskilt att flera av de uppräknande yrkesgrupperna inte har med di­ rekt hälsovård att göra. Företagshälsovård, i förevarande fall, kan inte anses inbegripas i definitionen "Hälsovård och social�jänster" i bilaga 3 till LOU. Den s.k. B-tjänsten omfattar hälsovård i ordets tra­ ditionella betydelse. Den aktuella upphandlingen omfattar förebyg­ gande vård och konsultation i arbetsrelaterade ohälsofrågor snarare än faktiskt hälsovård. Kommunerna bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. I brev till anbudsgivama i den avbrutna upphandlingen redovisade kommunerna förutsättningarna för anbudsgivningen enligt 15 kap. 5 § 1 p LOU. Av förutsättningarna i brevet framgår att svaret med kompletteringarna skulle lämnas senast den 25 november. Uteblivna I KARLSTAD FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD DOM 2010-04-15 Sida 4 1065-10 E kompletteringar medförde att anbudet blev ogiltigt. Även i den för­ nyade upphandlingen ställdes - liksom i den ursprungliga - krav på att själva svaret skulle innehålla uppgift om referenser. Kinnekulle­ hälsan lämnade inget svar. Däremot inkom till kmmnunerna uppgif­ ter direkt från referenspersoner. I kommunernas beslut den 9 december 2009 redovisades hur upp­ handlingen genomförts och de olika steg som kommunerna vidtagit. Beslutet blev att Kinnekullehälsans anbud förkastades i och med att bolaget inte svarat och därmed ej heller lämnat begärda uppgifter om referenspersoner. Uppdraget tilldelades Previa. Som redovisats ovan har det i upphandlingen inte lämnats några lämpliga anbud. Någon annan möjlighet än att avbryta upphandling­ en förelåg då inte. Två alternativ stod då till buds. Antingen att göra en helt ny upphandling eller tillämpa 15 kap. 5 § LOU. Kommunerna beslutade för sin del att tillämpa 15 kap. 5 § 1 p LOU. Av bestäm­ melsen framgår att myndigheten får skicka en skrivelse till en an­ budsgivare. Något hinder - om inga lämpliga anbud lämnats - att vidga den kretsen till samtliga anbudsgivare i den första anbudsom­ gången föreligger emellertid inte. I LOU anges i bilaga 3 att hälsovård och socialtjänster utgör B­ tjänster. Kommunerna gör gällande att det är hälsovård som omfattas av upphandlingen. Förvaltningsrätten (dåvarande länsrätten) har den 18 december 2009 beslu­ tat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. Beslutet gäller till dess att rätten slutligt avgör målet, om det inte dessförinnan ändras eller upphävs av rätten eller överinstans. DOMSKÄL Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 2 Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1065-10 E 2010-04-15 § besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt ovan nämnda bestämmelse i 1 kap. 9 § ska upphandlande myndighe­ ter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 1 kap. 2 § andra stycket LOU föreskrivs att endast 15 och 16 kap. tilläm­ pas i fråga om offentlig upphandling som avser tjänster enligt bilaga 3 (B­ tjänster). B-tjänst är bl.a. hälsovård och socialtjänster (kategori 25). Av 15 kap. 5 § 1 LOU framgår att en upphandlande myndighet utan före­ gående annonsering får begära anbud genom att skicka en skrivelse till endast en leverantör om det vid ett annonserat förenklat förfarande inte lämnats några anbud eller inte lämnats några lämpliga anbud och under förutsättning att kontraktsvillkoren i förfrågningsunderlaget inte ändras väsentligt. Den första frågan är om den aktuella upphandlingen av företagshälsovård är att anse som en B-tjänst och om bestämmelserna i 15 kap. LOU är till­ lämpliga. I kravspecifikationen har kommunerna angett att de med före­ tagshälsovård avser expertresurser inom områdena hälsa, arbetsmiljö och rehabilitering. Företagshälsovården ska bidra med kunskap till arbetsgiva­ rens organisation och ta fram arbetsmetoder i det hälsofrämjande, förebyg­ gande och rehabiliterande arbetet. Enligt förvaltningsrättens mening avser upphandlingen sådana tjänster som utgör B-tjänster, även om arbetet i stor utsträckning är inriktad på förebyggande och hälsofrämjande arbete. Be­ stämmelserna i 15 kap. LOU är därmed tillämpliga. En förutsättning för att bestämmelsen i 15 kap. 5 § ska bli tillämplig är att det vid ett annonserat förenklat förfarande inte lämnats några anbud eller I KARLSTAD Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1065-l0 E 20 10-04- 15 inte lämnats några lämpliga anbud. I detta fall har anbud lämnats, och det kan knappast med fog hävdas att dessa inte varit "lämpliga". Med "inte lämplig" måste rimligen menas något fel i själva den erbjudna varan eller tjänsten, som gör att det erbjudna inte motsvarar upphandlande myndighets behov. Att kommunerna i detta fall inte ansett sig genast kunna gå vidare till utvärdering har istället berott på vissa formella brister beträffande refe­ renser. Previas anbud har uppenbarligen bedömts lämpligt, eftersom kom­ munen efter komplettering avseende referenser antagit detta anbud. Vidare anger bestämmelsen, som Kinnekullehälsan anfört, att skrivelse med begä­ ran om anbud kan få skickas till endast en leverantör. Eftersom det är fråga om en undantagsbestämrnelse får den enligt förvalt­ ningsrättens mening tolkas restriktivt. Bestämmelsen är lmappast heller avsedd för att bota sådana brister i anbuden som det här varit fråga om. Snarare hade kommunerna bort överväga inhämtande av kompletteringar enligt 15 kap 12 § LOU eller - om detta inte bedömdes möjligt - göra en ny upphandling. Förvaltningsrätten anser alltså att kommunerna gjort fel då de tillämpat 15 kap 5 § LOU. Felet har sedermera lett till att Kinnekullehälsan uteslutits från utvärdering, vilket medfört skada eller risk för skada för Kinnekulle­ hälsan. Upphandlingen bör därför göras om i enlighet med Kinnekullehäl­ sans yrkande. Vid denna bedömning behöver förvaltningsrätten inte pröva vissa andra anmärlmingar som Kinnekullehälsan framfört. .. VERKLAGAR, se bilaga (Dv 3 109/1 B). ör dragande har varit beredningsjuristen Göran Wirdeus. I KARLSTAD FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD UPPLYSNING DOM 2010-04-15 Sida 7 1065-10 E Den 15 februari 2010 lades landets 23 länsrätter samman till 12 förvalt­ ningsrätter. Verksamheterna vid Länsrätterna i Värmlands och Örebro län har överförts till Förvaltningsrätten i Karlstad. Detta mål som kommit in till Länsrätten i Värmlands län (mål nr 2642-09), har därför avgjorts av Förvaltningsrätten i Karlstad.