FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 13.55-10 E Kansli 2 2010 -05- 2 1 I UMEÅ 2010 -05- 1 8 Meddelad i Umeå SÖKANDE Doktorn i Håbo AB, 556583-2192 Stigbergsvägen 4 746 93 Bålsta MOTPARTER 1. Jämtlands läns landsting Box 654 831 27 Östersund 2. Landstinget Västernorrland 871 85 Härnösand 3. Norrbottens läns landsting 971 89 Luleå 4. Västerbottens läns landsting 901 89 Umeå Ombud för 1, 2 och 3: Västerbottens läns landsting SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling DOMSLUT Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen inte får avslutas förrän rättel­ se gjorts genom ny prövning av anbuden. DokJd 1953 Postadress Box 193 901 05 Umeå Besöksadress Nygatan 45 (Tingshuset) Telefon Telefax 090-17 74 00 090-13 75 88 E-post: forvaltningsratteniumea@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1355-10 E I UMEÅ BAKGRUND OCH YRKANDEN , t �_andstingen i Norrbottens, Västerbottens, Västernorrlands och Jämtlands � ·· 1an barinfordrat anbud avseende "Bemam1ingstjänster" (diariem VLL 1530-2009) och beslutat att anta anbud från andra anbudsgivare än Dok­ torn i Håbo AB (bolaget). - Vid upphandlingen har förenklat förfarande använts. Bolaget yrkar, som det får förstås, att upphandlingen ska rättas på så sätt att bolagets anbud tillåts delta i utvärderingen. Landstinget bestrider bifall till ansökan. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om öm­ sesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 15 kap. 16 § LOU ska en upphandlande myndighet anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlan­ de myndigheten, eller 2. det anbud som har längst pris. Bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga ska göras enligt 12 kap. 1 § andra stycket LOU. Enligt 12 kap. 1 § andra stycket LOU ska myndigheten vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, ta hän­ syn till olika hiterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1355-10 E I UMEÅ kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenska­ per, service och telmiskt stöd. En upphandlande myndighet ska i mmonsen om upphandlingen eller i förfrågningsunderlaget ange vilken grund för tilldelning av kontraktet som kommer att tillämpas. Enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU ska rätten, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medföti att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. UTREDNINGEN :Förfrågningsunderlaget I förfrågningsunderlagets Upphandlingsföreskrifter (T1) och Kravspecifi­ kation (I'2) anförs bl.a. följande. T1 2.2 Obligatoriska krav Anbud som inte uppfyller skalllaaven kommer att förkastas. Skallkraven avser såväl krav på anbudsgivaren som på efterfrågad �jänst. T1 253 Anbudsgivarens verksamhet Anbudsgivaren skall bedriva egen näringsverksamhet. Med detta menas att bolaget skall ha egen administration med egna anställda och att den när­ ingsverksamhet man bedriver innebär ett ekonomiskt risktagande. Redogör för företagets organisation samt administrativa kompetens/resurser. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1355-10 E I UMEÅ Anbudsgivaren skall lämna referenser som skall bestyrka anbudets uppgif­ ter om anbudsgivarens administration, tillgänglighet och erfarenhet av be­ manningsuppdrag. Referenser skall lämnas i bilaga Tl .2 Kontaktkort refe­ renser, för uppdrag utförda under de senaste två åren och gärna för uppdrag utförda i n01Ta Sverige. Anbudsrapport I Anbudsrapport den 12 mars 2 010 anges bl.a. följande. I nedanstående tabell redovisas de anbud som ej har kvalificerat sig för anbudsutvärdering samt skälen till det. PARTERNAS ANFÖRANDEN Pmierna har anfö1i bl.a. följande. Bolaget (ansökan om överprövning den 23 mars 2010) Bolaget har lämnat referenser på sju olika uppdragsgivare och där Anka­ rets, Centrums VC och Carema AB, Enköping, inte har något att invända mot företagets administrering. Bolaget har också ett gott samarbete med Wahlunds läkarmottagning. Bolaget kan ibland ha svårt med rekrytering, men så är det för alla företag och man har som policy att tillhandahålla väl fungerande läkare med kompetens och god social förmåga. De allra flesta anställda med personlig kännedom. Till vårdcentralchef Ingalill Bergvall ringde en okänd person med förfrågan om bolaget. Samtalet gick mycket snabbt och I ngalill Bergvall ansåg att bolaget levererat begärda läkare, alla Anbud Anbudsgivare A-371 Doktorn i Håbo Tl p 2.5.3 Anbudets uppgifter om anbudsgivarens administration ej styrkt vid referenstagning. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13 55-10 E I UMEÅ välfungerande, men vid ett tillfälle blev det lite problem med fakturering angående en tillhandahållen läkares jourer som snabbt ordnades upp. Sedan har bolaget inte hört några klagomål angående anställningar och fakture­ ringar. Det blev alltså vid ett tillfälle ett litet problem under fyra års samar­ bete. Alla kontrakt har blivit underteclmade och returnerade utan problem. Beträffande Ljustadalens ve har företaget tillhandahållit en läkare som arbetat 70 % arbetstid som fungerat utmärkt, alla faktureringar korrekta och inga misstag gjorda. Allt har fungerat väl. Ett problem blev det med en anställd som arbetat på ve Blåsippan i ett år och där var det inga klago­ mål. Den läkaren fungerade inte i samarbetet på Ljustadalens ve och han fick sluta direkt när det blev problem. Andra anställda vid bolaget har Ida­ gat på Ljustaddalens administration som de ansett vara bristfällig. Bolaget har haft ett gott samarbete med Jämtlands och Västernorrlands läns lands­ ting. Bolaget kan inte se någon relevans i beslutet att företagets administra­ tion är undermålig. Landstinget (svar den 6 april 2010) Landstinget vitsordar det förhållandet att bolaget i sitt anbud uppgivit sju referenser. Efter att ha varit i kontakt med två av dessa, Hammarstrands och Ljustadalens vårdcentraler, och dessa uppgivit att det finns brister i fakturerings- och administrativa rutiner beslutade landstinget att inte kvali­ ficera bolaget till utvärdering. Landstinget saknar kännedom om vad referenserna uppgivit till bolaget då bolaget i efterhand har varit i kontakt med dem. Såvitt framgår av bolagets ansökan om överprövning synes bolaget vitsorda vissa brister i ovan nämnda avseenden även om man försöker tona ner betydelsen av bristerna. Landstinget har att fatta sitt beslut på de uppgifter som kommit fram under referenstagningen. Det faktum att referenserna, i vart fall enligt bolagets mening, nu inte uttrycker sig på samma sätt som i kontakten med lands- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1355-10 E IUMEÅ tingen kan in te läggas till grund för en omprövning av beslutet att inte kva­ lificera bolagets anbud. Ett sådant förfarande skulle innebära att bolaget tilläts inkomma med nya uppgifter. Landstinget kan således endast konstatera att ord står mot ord i frågan om vilken grad av kritik som referenserna lämnat rörande bolagets administra­ tion. Som nämnts ovan kan landstingen endast ta hänsyn till det som fram­ kommit i de egna kontakterna med referenserna. Bolaget har inte kunnat visa att det uppfyller kvalificeringskraven och landstingen har således helt riktigt uteslutit bolagets anbud från utvärderingen. Bolaget (yttrande den 11 april 2010-04-15 Det är en stor administration som kör över ett litet entreprenörföretag. Re­ ferensupptagningen var undermåligt gjord då verksamhetschefen fick en förfrågan angående sjuksköterskor men inte om bolaget. Bolaget har inte haft några klagomål eller reklamationer från Ljustadalen, detsamma gäller Hammarstrand. Bolaget har haft ett långt och gott samarbete med vårdcen­ tralerna och allt har :fungerat komplikationsfritt och utan reklamationer. Referensupptagningen är bristfälligt, hafsigt och nonchalant utförd, därför kan den inte accepteras. Landstinget (yttrande den 28 april 2010) I samband med kvalificeringen av inkomna anbud har referenstagning vid­ tagits i enlighet med punkten Tl 2.5.3 (Inbjudan till anbudsgivning). Bolaget invänder vidare mot det sätt på vilket referenstagningen ägt rum, samt anför att de uppgifter landstinget inhämtat inte vitsordas så som kor­ rekta av den kontaktade referenten Annika Pettersson-Berglund vid Ljusta­ dalens VC. Landstinget delar inte bolagets uppfattning i denna del. Istället Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1355-10 E I UMEÅ kan konstateras att det råder delade meningar kring vad som är innebörden av att ett jakande svar på frågan om anbudsgivaren har en fungerande ad­ ministration för avrop inte kunnat ges. Såsom frågan är ställd kan ett svar som innehåller tydlig signal om att administrationen runt avropen innehål­ ler brister medföra att anbudet inte kan kvalificeras för utvärdering. Detta motiveras av att en god administrativ uppbyggnad är en väsentlig aspekt för landstingen när det gäller att trygga kontinuitet vad gäller läkar- respek­ tive sjuksköterskeförsörjning inom hälso- och sjukvården. Således kan det ej heller vara fråga om ett opropo1iionerligt krav. Av bilaga 1 framgår de uppgifter som referenten nu lämnat till landstinget i samband med den pågående överprövningsprocessen angående referens­ tagningen inför kvalificeringen av bolagets anbud: Bilaga 1 (e-postkorrespondens mellan landstinget och Annika Pettersson-Berglund 22-23 april 201OJ E-postmeddelandeji-ån landstinget till Annika Petterson-Berglund den 22 april 2010 "Enligt telefon, bifogat ser du de anteckningar jag har ifrån vårt samtal som gällde refe­ renstagningen. "Tveksam adm. uppbyggnad" är det jag antecknat från vårt samtal och det är på den grunden tillsammans med uppgifter ifrån Hammarstrands VC vi förkastat Dok­ torn i Håbos anbud. Nedan ser du mina två frågor till dig markerade med fet text. Tveksam adm uppbyggnad Min fråga till dig: Anser du att min anteckning från vårt samtal är korrekt vad gäller Doktorn i Håbo, d.v.s. att de har tveksam adm. uppbyggnad för hantering av avrop? Vidare säger Lars-Erik Nilsson ifrån Doktorn i Håbo följande i sin inlaga till förvaltnings­ rätten: Att du Annika inte ska ha fått någon förfrågan ifrån mig rörande Doktorn i Håbo Referent A-371 Doktorn i Håbo Hammarstrands ve Ja Nej A-371 Doktorn i Håbo Ljustadalen ve Ja Nej Har ni anlitat anbudsgivaren för bemanningsuppdrag? Har anbudsgivaren levererat ltik/ssk vid avrop? Har anbudsgivaren en fimgeran- de administration för avrop? Ev kommentar Ja Ja, läkare Nej, fakturering brister Ja Ja, läkare Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1355-10 E I UMEÅ utan att denna istället ska ha gällt ett annat företag rörande sjuksköterskor som också var en del av upphandlingen. Min fråga till dig: Har jag tillfrågat dig per telefon om referenser för Doktorn i Håbo och har detta då gällt deras förmåga att leverera/administrera läkarbemanning eller delar du Lars-Eriks uppfattning att det inte är sant och att det istället gällt ett annat företag och då sjuksköterskor?" E-postmeddelandefrån Annika Pettersson-Berglund, Ljustadalen VC "Det är som sagt mycket vanskligt att ta referenser per telefon. Här upplever jag att du tolkat det jag sagt utifrån din egen tolkning och inte vad jag velat förmedla. Dr i Håbo ringde upp mig och sa att jag givit honom dåliga referenser, vilket jag inte haft för avsikt att göra. Jag har nämligen positiva erfarenheter av Dr i Håbo. När jag svarat på fungeran­ de administration, har jag INTE haft för avsikt att påstå att administrationen inte fungerat, utan att han inte har samma administration som tex Läkarleasing. Jag har alltid fått faktu­ ror utan delay och de har alltid varit korrekta. Skillnaden i adm mellan Dr i Håbo och Läkarleasing är att LL vid avrop alltid skickar en bemanningsbekräftelse med förskrivar­ kod och personuppgifter omedelbart. För Dr i Håbo tar det lite längre tid. Här har han ett område att förbättra, det ska ju inte behöva diskvalificera. Jag tycker att det är tråkigt om ett enmansföretag som inte har det stora företagets resurser, ska stängas ute från upphand­ lingen och möjligheten till försörjning pga detta. Det viktigaste är väl att han levererar bra läkare till ett vettigt pris, fakturerar korrekt och bistår med de uppgifter beställaren behö­ ver. Att dra sådana växlar som du gjort verkar konstruerat. Dr i Håbo ringde upp mig och jag uppfattade att han sa att jag skulle ha sagt att han inte levererat läkare till mig, trots avrop. Jag svarade då honom att det enda jag svarat på var att jag inte avropat sköterskor och att det gällde ett annat företag. Jag har nämligen varit referent till en hel del företag i olika upphandlingar. ..." Vad gäller den andra tillfrågade referenten för bolaget, Ingalill Bergvall Hammarstrands VC, kan landstinget konstatera att hennes uppgifter röran­ de bristfällig fakturering inom ramen för ställd fråga rörande anbudsgiva­ rens administration förefaller vara korrekt. Detta stärks om inte annat av att bolaget ej kommenterat denna referent i sin talan i detta mål och således har ej annat framkommit som kan komma att förändra landstingets upp­ fattning att det vid referenstagning framkommit negativa, och i detta fall diskvalificerande, referensuppgifter för anbudsgivaren. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13 55-10 E IUMEÅ DOMSKÄL Bolaget gör gällande att det felaktigt uteslutits från utvärdering. Som grund för denna inställning anförs att bolaget inte har några administrativa pro­ blem och att bolaget tillhandahåller läkare med god kompetens och social förmåga. Enligt 1 kap. 9 § LOU gäller bl.a. att upphandlande enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vad som därvid föreskrivs är ett uttryck bl.a.. för de gemenskapsrättsliga principerna. om lika.behandling och förut­ sebarhet. En av de frågor som omfattas av dessa principer är att den upp­ handlande enheten vid prövning av anbuden normalt inte får frångå för­ frågningsunderla.get. I landstingets förfrågningsunderla.g, T2 Kravspecifika.tion, anges att a.n­ budsgiva.ren ska lämna referenser som till styrka.nde av anbudets uppgifter om a.nbudsgiva.rens administration, tillgänglighet och erfarenhet av bema.n­ ningsuppdrag. Av utredningen i målet framgår att landstinget kontaktat en av de två referenterna., verksamhetschefen vid Ljusta.da.len ve, varvid den­ na person bl.a. uppgett - att man vid referenstagningen inte haft för avsikt att påstå att bolagets administration inte fungerar, - att man alltid fått fakturor utan dröjsmål och att dessa va.rit korrekta. samt - att man har positiva erfarenheter av samarbetet med bolaget. På grund av det anförda finner förva.ltningsrätten att det inte är visat att referenten från Ljustadalen ve lämnat sådana uppgifter som kan läggas till grund för att diskvalificera bolagets anbud från utvärdering. Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1355-10 E I UMEÅ Bolaget hävdar också att det vid samarbetet med Hammarstrands VC, från vilken den andra referensen inhämtats, endast vid ett tillfälle under fyra års samarbete uppstått ett mindre problem vid faktureringen avseende en till­ handahållen läkares jourer, vilket snabbt ordnades upp varefter inga lda­ gomål har rapporterats. Landstinget har i förvaltningsrätten inte angett an­ nat än att den lämnade uppgiften rörande bristfällig fakturering inom ra­ men för ställd fråga rörande anbudsgivarens administration förefaller vara korrekt och att detta stärks av att bolaget i sin talan inte kommenterat den­ na referent. Landstinget har emellertid inte närmare utvecklat på vilket sätt faktureringen varit bristfällig. Förvaltningsrätten anser därför att bolagets påstående om endast ett felaktigt faktureringstillfälle kan godtas. I detta sammanhang finner förvaltningsrätten att den omständigheten att ett miss­ tag, såsom det ovan angivna, skett under fyra års samarbete inte heller ut­ gör tillräcklig grund för att utesluta bolagets anbud från utvärdering. På grund av det anförda finner förvaltningsrätten sammanfattningsvis att utredningen inte ger tillräckligt stöd för att bolaget haft sådana brister i sin administration som kunnat utgöra grund för diskvalificering av bolagets anbud. Landstinget har därför inte haft fog för att utesluta bolagets anbud från utvärdering. Landstinget har därför åsidosatt principen om likabehand­ ling och därmed även laavet på affärsmässighet. Upphandlingen strider därför mot bestämmelsen i 1 kap. 9 § LOU. Fråga uppkommer härefter om landstingets agerande medfört att bolaget lidit skada eller kan komma att lida skada. I detta sammanhang konstaterar förvaltningsrätten att om bola­ get hade gått vidare till utvärdering hade det kunnat komma ifråga för att antas som leverantör. Förvaltningsrätten bedömer därför att bolaget lidit eller kunnat komma att lida skada till följd av landstingets agerande. Vid angivna förhållanden ska länsrätten enligt 16 kap. 2 § LOU besluta om upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Länsrätten finner härvid att det är tillräckligt att vidta rättelse genom ny prövning av anbuden. Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13 5 5 -10 E I UMEÅ HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3 109/lc) c_ /4�- ; (;/ T�omasJ�J Radman Målet har föredragits av Kristin Persson. If ! l � SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvalningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte rneddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kanunarrätten varför rnan anser att prövningstillstånd bör rneddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonmunmer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där l