FÖRVALTNINGSRÄTTEN i UPPSALA Sida 1 (10) Dok.Id 3865 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 7.3 43 E-post: forvaltni.ngsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:30-12:00 13:00-16:30 DOM 2010-04-13 Meddelad i Uppsala r���--'. KLAGANDE la I Nordiska Afrikainstitutets upphandling "Afrika i fokus på Bok & Bibliotek 2010", clnr 50:2009-0143 SAKEN Överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling, LOU MOTPART Nordiska Afrikainstitutet, 202100--2726 Box 1703 751 47 Uppsala ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING � 2010 -04· 1 4 Mål nr 2581-10 Enhet 1 DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 2 mars 2010 upphör hänned att gälla. Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2581-10 2010-04-13 BAKGRUND Nordiska Afrikainstitutet (NAI) har inlett en upphandling av en fo1mgiv­ ningskonsult för formgivning och produktion av en monter benämnd �.?.Afrikamontem" på Bok & Bibliotek 2010 samt formgivning av program, . vepor, t-shirts och väskor. Tilldelningsgrunden har varit det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Tretton anbud inkom under anbudstiden. Den 18 februari 2010 meddelade NAI att upphandlingskontraktet tilldelats GlobalReportingSweden AB. YRKANDEN nsöker om överprövning av NAis upphandling och yrkar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför han bland annat följande. Föifrågningsunderlaget uppfyller inte kraven på förutsebar­ het, likabehandling och transparens i LOU. Upphandlingen avser ett upp­ drag att formge och producera en temamonter och formge programmet för "Afrika i fokus Bok & Bibliotek 2010" samt fo1mge vepor, t-shirts och väskor. Förutom sedvanliga anbudskrav ingick även ett skallkrav i form av en skissuppgift. Skissuppgiften preciserades till att avse fo1mgivning av monter, fo1mgivning av utomhusvepa och/eller inomhusvepa samt f01m­ givning av t-shirt. Han har ingett de i skissuppgi:ften föreskrivna skisserna, men anbudet har trots detta inte utvärderats då någon skiss avseende pro­ gram inte har bifogats. NAI har hänvisat till att det har funnits en uppgift i ett fommlär för leverantörsprövning om att även en skissuppgift avseende program ska inges för att skallkravet ska vara uppfyllt. Eftersom skissupp­ giften definierats i en särskild punkt där programmet inte föms med inne­ bär detta att förfrågningsunderlaget inte uppfyller kraven på förntsebarhet, likabehandling och transparens. Otydligheten har lett till att sex av tretton, däribland hans eget, inkornna anbud underkänts på grund av att någon skiss på program inte har inlämnats. Att program fanns med inom en parantes i ett formulär för leverantörsprövning innebär inte att LOUs krav på ett förfrågningsunderlag har uppfyllts. Att nästan hälften av de anbud som I UPPSALA FÖRVALTNINGSRÄTTEN Sida 3 2581-10 I UPPSALA DOM 2010-04-13 inkonunit salaiat skiss på program och underkänts är ett talande bevis för förfrågningsunderlagets otydlighet. NAI yrkar att förvaltningsrätten i första hand ska avvisa ansökan på grunden att skaderekvisitet inte är uppfyllt och yrkar i andra hand att NAI ska få vidta rättelse genom att göra en ny utvärdering. Till stöd för sin talan anför NAI i huvudsak följande. nbud utvärderades inte eftersom anbudet ansågs sakna ett i förfrågningsunderla­ get uppställt ska.Illa-av. Efter attNAI har fått ta del av ansökningarna om överprövning enligt LOU har en ny utvärdering skett med den förutsätt­ ningen att samtliga anbud skulle vara kvalificerade. Den nya utvärderingen visar att ingen av de ansökande anbudsgivarna hade vunnit om de kvalifi­ cerats. Ingen av anbudsgivarna har heller framfört att det vinnande anbudet skulle ha brister. Därmed kan ingen av de ansökande anbudsgivarna visa att skaderekvisitet skulle vara uppfyllt, jfr t.ex. Kammarrätten i Jönköpings dom den 17 december 2009 i mål 2571-09 samt Kammarrätten i Jönkö­ pings dom den 30 juli 2009 i mål nr 1687-09. Rättspraxis visar att även om förvaltningsrätten skulle finna att brister finns i upphandlingen, så finns inga skäl att vidta åtgärder då den ansökande anbudsgivaren inte lidit skada av bristen. Om förvaltningsrätten skulle konstatera att förfrågningsunder­ laget varit otydligt angående kravet på redovisning av skiss, anserNAI att de1ma otydlighet inte ska anses ha påverkat det konkinTensuppsökande skedet och/eller anses vara så allvarligt att upphandlingen ska göras om. Skallkravet är inte av sådan art att presumtiva anbudsgivare kan ha under­ låtit att lämna anbud för att kravet inte kunde uppfyllas. Att med anbud inge en skiss avseende program är inte ett sådant skallkrav som kan anses leda till att anbudsgivare väljer att inte lämna anbud eller får svårigheter att lämna anbud. Det är därmed tillräckligt att upphandlingen rättas på så sätt att otydligheten stryks och ny utvärdering görs med beaktande av samtliga anbud. Detta är den mindre ingripande åtgärd som en förvaltningsrätt kan förordna om och rätten ska i möjligaste mån välja den minst inglipande FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 4 2 581-10 I UPPSALA 2010-04-13 åtgärden så länge det inte begåtts så allvarliga fel i upphandlingen att de inte kan botas genom rättelse. SåsomNAI har visat kan den brist som de ansökande anbudsgivama påpekat i den aktuella upphandlingen botas ge­ nom rättelse av utvärderingen. Förvaltningsrätten har den2 mars2010 förordnat om att upphandlingen inte f'ar avslutas innan rätten har beslutat något annat. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskTiminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkäimande och propo1tionalitet iakttas. I 16 kap. 1 § första stycket LOU anges att en leverantör som anser sig ha liditellerkankommaattlidaskadaenligt2§ ienframställningtillallmän förvaltningsdomstol får ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf. I 16 kap. 2 § LOU anges följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annanbestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den far avslutas först sedan rättelse gj01ts. Utredningen imålet I tilldelningsbeslutet den 18februari2010 meddeladeNAI bland annat följande. Anbud ska bland annat innehålla en skissuppgift av monter, pro­ gram, t-shirt, väskor och vepor. Tretton anbud inkom inom anbudstiden. bud uppfyller inte kravet i leverantörsprövningen gällan- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2581-10 I UPPSALA 2010-04-13 de skissuppgift av program och går inte vidare. Enligt utvärderingskriteri­ erna har det mest fördelaktiga anbudet lämnats av Global Reporting Sweclen AB. I inbjudan till anbuclsgivningen anges bland annat följande under punkt 4.3 "Uppdraget som formgivningskonsult". Uppdraget består av att: - Formge och producera temamontern för "Afrika i fokus på Bok & Bibliotek 2010". Formgivaren ska ta fram grundläggande koncept och gestaltningsförslag. Fonngivaren tar ansvar både för elen rums­ liga gestaltningen och inredning på detaljnivå. Formgivaren ska i anbudet ange pris för formgivning och produktion av monter samt namnge eventuell underleverantör för monterproduktion. Formge programmet för "Afrika i fokus på Bok & Bibliotek 2010". Formgivaren ska ta fram grundläggande koncept och gestaltningsförslag. Fonngivaren ansvarar för layout och bild i programmet. Fonngivaren ansvarar inte för textinnehållet i pro·· grammet. Formgivaren ska i anbudet ange pris för formgivning av programmet samt namnge eventuell underleverantör. Formge vepor, t-shirts och väskor. Formgivaren ska ta fram grund­ läggande koncept och gestaltningsförslag. Fonngivaren ska i an­ budet ange pris för formgivning av utomhusvepa, inomhusvepa, t-shhis och väskor samt namnge eventuell underleverantör. Under punkt 4.4 "Riktlinjer för uppdraget" anges följande. Programmet "Afrika i fokus på Bok & Bibliotek 2010" ska presentera de författare, journalister, debattörer med flera som representerar det afrikanska temat på Bok & Bibliotek 2010. Programmet ska iimehålla text och bild. Program­ met ska vara gratis för besökare på Bok & Bibliotek 2010. I anbudsformuläret till upphandlingen anges följande under leverantörs­ prövning. Följande bevis och information bifogas anbudet. Sannings­ försäkran, SKV 4820, F-skattebevis om det inte framgår av SKV 4820, FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2010-04-13 Sida 6 2581-10 aktuellt registreringsbevis, referenser, portfolie och skissuppgift- maxi­ malt fem sidor (inklusive monter, program, vepor, t-shi1i, väska). I bilaga till anbudsformuläret med rubriken "Skissuppgift" anges följande. Till anbudet ska en skissuppgift bifogas. Skissuppgiften ska, utifrån de riktlinjer som återges i förfrågnings1mderlaget, återge skissförslag på fonngivning av monter fonngivning av utomhusvepa och/eller inomhusvepa - formgivning av t-shili Skissförslaget ska innehålla en kort kommentar som beslaiver konceptide och ska omfatta max 5 sidor. I en komplettering till upphandlingen, frågor och svar, anges bland annat följande. Det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upp­ handlande myndligheten kommer att antas. Utvärderingen kommer att gö­ ras utifrån prioritetsordningen: 1. skissuppgift med konceptide (viktas 60 %) 2. Pris (viktas 40 %) Med skissuppgift åsyftas en skissuppgift som utgår från de laav som speci­ ficerats i förfrågningsunderlaget och kommenteras med en konceptide. Det är inte ett "färdigt förslag på hela uppdraget" utan en skiss/ide. Den formgivningskonsult som antas för uppdraget ska sedan i samverkan med projektgruppen på "Afrika i fokus på Bok & Bibliotek 2010" ta fram det slutgiltiga formgivningsförslaget för uppdraget. I komplettering 4 till upphandlingen anger NAI bland annat följande vid svar på fråga 1, 13 och 24. I enlighet med förfrågningsunderlaget för upp­ handlingen ska programmet presentera de författare, journalister, debattö­ rer m.fl. som representerar det afrikanska temat på bokmässan 2010. Programmet ska innehålla text och bild och vara gratis för besökare på Bok Sida 7 FÖRVALTNING§RÄTTEN DOM 2581-10 ][UPPSALA 2 010-04-13 & Bibliotek 2010. Formgivaren ska ansvara för layout och bild i program­ met. Formgivaren ansvarar inte för textinnehållet. Programmets omfattning (antal sidor och textomfäng) är estimerad till 50 A4--sidor. Därmed inte sagt att det slutgiltiga formatet för produkten behöver vara i A4-fomat. Anbudsgivaren kan i skissuppgiften lämna förslag på lämpligt format. Skissförslaget ska lämnas på max 5 sidor, i valfritt pappersformat. Anbudsgivaren avgör själv hur skissförslaget utformas och hur ytan används. Förvaltningsrättens bedömning Grund för att ingripa mot en upphandling kan föreligga om det visas att den upphandlande myndigheten har åsidosatt de grundläggande principer­ na som anges i 1 kap. 9 § LOU. Prövningen kan också avse att andra gemenskapsrättsliga principer som ska beaktas vid all offentlig upphand­ ling inte trätts för när. För att det ska finnas grund för ingripande enligt LOU krävs dessutom att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. anbud har inte utvärderats på grunden att hans anbud inte har innehållit en skissuppgift över program. har härvid an­ fört att förfrågningsunderlaget har varit otydligt och inte uppfyller kraven på förutsebarhet, likabehandling och transparens. Principen om likabehandling innebär att alla leverantörer ska behandlas lika och ges lika förutsättningar. Principen om transparens medför främst skyldigheten för den upphandlande myndigheten att skapa öppenhet, att lämna information om upphandlingen och det praktiska tillvägagångssättet vid denna. För att anbudsgivama ska ges samma förutsätt ningar för anbudsgivning måste förfrågningsunderlaget vara klart och tydligt och innehålla samtliga krav på det som ska upphandlas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2010-04-13 Sida 8 2581-10 Av en ruta i anbudsformuläret framgår att en skissuppgift ska bifogas samt att denna ska bestå av maximalt fem sidor inklusive monter, program, vepor, t-shili och väska. Av denna ruta får anses framgå att skissuppgiften även skulle omfatta ett program. Till anbudsforrnuläret finns dock även en bilaga med rubriken "skissuppgift". I denna bilaga anges att skissuppgiften ska återge skissförslag på formgivning av monter, vepor och t-shirt. Det nämns däremot inte något om skissförslag på program och väska. Mot bakgrund av att bilagan är en förrn av precisering av hur skissuppgiften ska utfonnas framstår det, enligt förvaltningsrättens mening, som naturligt att denna har företräde framför kryssrutan i anbudsfonnuläret. I komplettering till upphandlingen, frågor och svar, anges vidare att anbudsgivaren själv avgör hur skissförslaget ska utformas. Allt detta får anses skapa en osäker­ het laing hur anbudet ska utformas. Förhållandet att sex anbudsgivare av tretton har underkänts som leverantörer i upphandlingen på grunden att de inte har lärnnat in något skissförslag avseende program får med betydande styrka anses tala för att förfrågningsunderlaget har varit otydligt i denna del. Regeringsrätten har beträffande överprövning av förfrågningsunderlag uttalat att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när (RÅ 2002 ref 50). I detta får anses ligga att inte varje brist som en leverantör kan göra gällande i en utvärdering utgör grund för ingripande enligt LOU. I nu aktuellt mål hänför sig den påtalade bristen till ett obligatoriskt skall­ krav och de leverantörer som inte har uppfyllt detta Iaav har inte fått gå vidare till utvärderingsfasen. Enligt förvaltningsrättens mening måste det FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 9 2581--10 I UPPSALA 2010-04-13 i en sådan situation ställas betydligt högre krav på transparens och förutse­ barhet. Med särskilt beaktande att den påtalade bristen hänför sig till ett skallkrav, anser förvaltningsrätten att fö1frågningsunderlaget i elen del som avser skissförslag är både otydligt och inkonsekvent. Upphandlingens förfråg­ ningsunderlag brister därför enligt förvaltningsrättens mening i transparens och förutsebarhet. För att rätten ska besluta om åtgärd enligt 1 6 kap. 2 § första stycket LOU krävs, förutom att den upphandlande enheten har brutit mot LOU, att den leverantör som ansöker om överprövning har lidit eller kan komma att lida skada till följd av detta. NAI har i yttrande anfört att en ny utvärdering har gjorts där även­ �bud har beaktats samt att anbudet inte hade vunnit om det hade gått vidare till utvärderingsfasen, va1för inte kan anses ha lidit någon skada. Den nya utvärderingen har inte ifrågasatts av Det kan dock påpekas att den nya utvärderingen blir något felaktig eftersom i dem1a har samtliga leverantörer tilldelats O poäng avseende skissförslag på program. Rent hypotetiskt skulle mnna ha fått 5 poäng i denna del och det vim1ande anbudet O poäng. Han har således eventuellt hamnat i ett sämre lägre på grund av att förfrågningsunderlaget var otydligt utformat. Förvaltningsrätten kan emellertid inte finna aimat än att även ot� -skulle ha tilldelats högsta poäng för skissförslaget avseende pro­ grainmet och vinnande anbud inte skulle ha tilldelats några poäng, hade han ändå inte fått en sådan viktad poäng att han skulle ha vunnit upphand- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 10 2581-10 I UPPSALA 2010-04-13 !ingen. Vid detta förhållande är det inte visat att eller kan komma att lida skada. Hans ansökan ska därför avslås. Förvaltningsrätten erimar om att i och med att det interimistiska beslutet upphör att gälla, börjar en ny tiodagarsfrist att löpa. Fristen löper från dagen för domen, oavsett vad som anges om överklagandetid i besvärs­ hänvisningen. HURMAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/l A) Kristian Zeman förvaltningsrättsfiskal Föredragande har varit Ulrika de la Iglesia. ar lidit SVERIGES DOMSl-gOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR Q PRÖVNiNGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skiiva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltn ingsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från elen dag beslutet rneddelacles. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillståncl inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillståncl bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla l. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där l