FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ SÖKANDE DOM 2015 -12-29 Meddelad i Umeå Mål nr 1493-15 Sida1 (9) SomnoMed Nordic AB, 55 6798-5402 Armfeltsgatan 11 115 34 Stockholm Ombud: Caroline Haag T enders Sverige AB Nygatan 34 582 19 Linköping MOTPART Västerbottens läns landsting 901 89 Umeå SAKEN 20i5 -,z,. 3 0 Avd Dnr KSnr -- KONKURRENSVERKET Aktbll Överprövning enligt lagen (20 07 :10 91 ) om offentlig upphandling - LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 56160 Postadress Box 193 901 05 Umeä Besöksadress Nygatan 45 (Tingshuset) Telefon Telefax 090-17 74 00 090-13 75 88 E-post: forvaltningsratteniumea@dom.se Expeditionstid mändag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1493-15 IUMEÅ BAKGRUND OCH YRKANDEN Västerbottens läns landsting (Landstinget) genomför en upphandling avse­ ende ramavtal för T andtekniska tjänster (dnr VLL1854-2013). Vid upp­ handlingen används förenklat förfarande. Landstinget har beslutat att förkasta anbudet från SornnoMed Nordic AB. Som skäl för det har Landstinget angett följande. SornnoMed Nordic AB uppfyller ej krav i T2 Krav på leverantör punkt 9.1 , 9.2 . Anbudsgivaren har i anbudet åberopat andra företags kapacitet inom samma koncern, anbudsgi­ varen har inte bifogat bevis att de har tillgång till sådan kapacitet. SornnoMed Nordic AB (SornnoMed) yrkar i förvaltningsrätten i första hand att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Landstinget motsätter sig bifall till ansökan. PARTERNAS ANFÖRANDEN SomnoMed anför bl.a. följande. Under punkt 9.1 i förfrågningsunderlagens dokument T2 Krav på leverantör anges följande: "Leverantör ska uppfylla i Sverige ell�r i hemlandet lagenligt ställda krav avseende sina registrerings- , skatte- , och avgiftsskyldigheter. Landstinget inhämtar nedan uppgifter från Skatteverket: - Registrering för moms och som arbetsgivare. - Erlagd arbetsgivaravgift de senaste tre redovisningsmånaderna. - Registrering för skatteform. - Om skulder för svenska skatter och avgifter hos Skatteverket. - Om skulder hos Kronofogdemyndigheten och eventuell uppgift om betal- ningsuppgörelse. Avser leverantören att nyttja underleverantörer för att genomföra vissa delar av uppdraget kommer motsvarande kontroll för underleverantörer att göras. Sida 3 F Ö R V A L T N I N G S R Ä T T E N D O M 1 49 3 -1 5 IUMEÅ Ovanstående förfarande är endast tillämpbart i Sverige. Utländsk leverantör ska till anbudet bifoga motsvarande dokumentation från hemlandet på det svenska språket, dokumentationen f'ar inte vara äldre än tre (3) månader räk­ nat från sista anbudsdag. " SomnoMed uppfyller kravet under punkt9.1 och bifogade till anbudet, utan att det krävdes, ett utdrag från Skatteverket som bevis på att kravet uppfylls. Intyget visar att SomnoMed uppfyller kravet varför Landstingets beslut att utesluta företaget på denna grund är felaktigt. Det anges inte i förfrågnings­ underlaget att en leverantör som bifogar ett intyg för att styrka ett krav, trots att det står att Landstinget själv kommer att inhämta uppgifterna, riskerar att uteslutas. Det är direkt felaktigt av Landstinget att utesluta SomnoMed med hänvisning till att kravet under punkt9.1 inte är uppfyllt. SomnoMed an­ vänder sig inte av underleverantörer varför någon kontroll av underleveran­ törer inte är nödvändig. Under punkt9.2 i T2 Krav på leverantör anges följande: "Leverantör ska ha en stabil ekonomisk bas· och ha tillgång till resurser som svarar mot anbudets omfattning och innehåll. Leverantör ska uppfylla i Sve­ rige eller i hemlandet lagenligt ställda krav avseende sina registrerings-, skatte- och avgiftsskyldigheter. Leverantör ska ha minst kreditbetyg A (kreditvärdig). Landstinget inhämtar kreditbetyg från kreditupplysningsföretag. Ovanstående förfarande är endast tillämpbart i Sverige. Utländsk leverantör ska till anbudet bifoga motsvarande dokumentation från hemlandet på det svenska eller engelska språket, vilket inte får vara äldre än tre (3) månader." SomnoMed uppfyller inte själv kravet i punkt9.2 varför ett kreditomdöme för moderbolaget SomnoMed Netherlands BV ( nedan Moderbolaget) bifo­ gades. Moderbolaget uppfyller kravet i punkt9.2 vilket intygades genom den dokumentation som bifogades anbudet. SomnoMed åberopar härigenom sitt moderbolags ekonomiska kapacitet för att visa att man har den stabila ekonomiska bas och de resurser som svarar mot anbudets omfattning och innehåll. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1493-15 I UMEÅ Att en leverantör som lämnar anbud i en offentlig upphandling har rätt att åberopa ett annat företags kapacitet framgår, såvitt avser förenklat förfa­ rande, av15 kap. 15 a § LOU. Det anges inte i lagtexten att ett sådant intyg måste skickas med vid inlämning av anbudet. Inte heller framgår av propo­ sitionen att det krävs att leverantören bifogar åtagandet vid inlämning av anbudet. I lagtexten och propositionen anges att leverantören ska kunna visa upp ett åtagande, men det anges inte när ett sådant uppvisande ska ske. Be­ stämmelsen har sin motsvarighet för upphandlingar över tröskelvärdena i11 kap. 12 § LOU. 11 kap. 12 § LOU ska tolkas på så vis att det är tillräckligt att de ekonomiska resurserna finns tillgängliga när avtalet ska fullgöras och att anbudsgivaren inte behöver bevisa att denne förfogar över resurserna vid inlämning av anbudet (se Lagen om offentlig upphandling- En kommentar, av Helena Rosen Andersson m.fl., s447 ). SomnoMed kan visa upp det efterfrågade åtagandet. Av rättspraxis kan utlä­ sas att det är tiHräcJ.5:ligtatt ett åtagande kart visas senast vid kontraktsteck­ nande. Kammarrätten i Sundsvall i mål240-13 har ansett att det var tillräck­ ligt att åtagandet visades upp under domstolsprocessen. I förfrågningsun­ derlaget hade inte uttryckligen angetts att ett åberopande skulle skickas med vid inlämningen av anbudet. Genom att utesluta SomnoMed för att man inte vid anbudsinlämningen skickat med ett åtagande som inte efterfrågas speci­ fikt i förfrågningsunderlaget bryter Landstinget mot två av de grundläg­ gande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Landstinget anför i förvaltningsrätten att det av förfrågningsunderlaget framgår att anbudsgivaren redan vid inlämningen av anbudet ska bifoga ett åtagande. Det framgår enligt Landstinget av formuleringarna "landstinget inhämtar kreditbetyg från kreditupplysningsföretag" och "utländsk leveran­ tör ska till anbudet bifoga motsvarande dokumentation". Ingenstans i den citerade texten framgår att Landstinget har som skall- krav att ett åtagande ska bifogas redan vid anbudsinlämningen. Landstinget har därför inte angett Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1493-15 IUMEÅ i förfrågningsunderlaget att åtagandet skulle bifogas redan vid anbudsin­ lämningen. Det som anges är att anbudsgivaren ska ha tillräcklig ekonomisk kapacitet, vilket SomnoMed har och som intygas via moderbolagets kredit­ värdering. Landstinget har agerat på ett sätt som är oförenligt med principerna om lika­ behandling och transparens. SomnoMed har lidit skada härav, eller i vart fall riskerat att lida skada härav. Detta eftersom SomnoMeds anbud har uteslu­ tits på felaktiga grunder. Om anbudet rätteligen hade kvalificerats skulle SomnoMed ha erhållit kontrakt, eftersom samtliga leverantörer som kvalifi­ ceras tilldelas kontrakt. För det fall att förvaltningsrätten finner att grund för rättelse ej föreligger kan i vart fall konstateras att Landstingets förfrågningsunderlag inte på ett tillräckligt tydligt sätt anger att för det fall att en leverantör åberopar ett an- ~ nat företags kapacitet ska ett sådantåtagande bifogas redan vid anbudsin­ lämning. Det finns en tydlig koppling mellan denna otydlighet och det fak­ tum att SomnoMeds anbud har förkastats. Hade kravet utformats på ett till­ räckligt transparent sätt hade SomnoMed givetvis kunnat utforma anbudet på så sätt att kravet uppfyllts genom att bifoga åtagandet. SomnoMed har således lidit skada, eller i vart fall riskerat att lida skada, på grund av denna otydlighet. Landstinget anför bl.a. följande. Landstinget medger att uteslutningen av SomnoMeds anbud avseende krav i T2 punkt9.1 var felaktig, vilket också meddelats i brev den2 september 2015. Uteslutning av SomnoMed enligt krav i T2 punkt9.2 är däremot korrekt. Syftet med kravet är att säkerställa att avtal tecknas med leverantörer som kan fullgöra avtalat åtagande under hela avtalstiden. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1493-15 I UMEÅ Rätten för leverantör att, i enlighet med15 kap. 15 a § LOU, åberopa andra företags kapacitet gäller inte villkorslöst utan endast under förutsättning att leverantören kan bevisa att denne faktiskt kommer att förfoga över det andra företagets resurser. Regeln innebär att anbudsgivaren måste lämna in doku­ mentation tillsammans med anbudet som visar att den åberopade underleve­ rantören har åtagit sig att ställa resurser till förfogande - dvs. ett "aktivt" åtagande från det andra företaget. Det ankommer alltså på anbudsgivaren att genom t.ex. avtal visa att han förfogar över erforderlig kapacitet Gfr. prop. 2006/07:128 s.246). Det måste anses uppenbart att o m leverantören avser att åberopa annans tekniska eller ekonomiska kapacitet ska ett sådant åtagande som avses i pro­ positionen bifogas redan vid anbudslämnandet. Det obligatoriska kravet avseende leverantörens ekonomiska ställning som ställs i punkt9.2 måste ·. vara uppfyllt för att leverantöreä överhuvudtaget ska komma ifråga för fort­ satt prövning, vilket framgår av upphandlingens dokument Tl Administra­ tiva föreskrifter p 2 .1 : Förfrågningsunderlaget med bilagor innehåller ett antal obligatoriska krav (ska-krav). Förutsättningenför att ett anbud ska kunna prövas, utvärderas och antas är att dessa krav är uppfyllda. Kraven avser såväl krav på anbudsgivaren och anbudet som på efterfrågad vara och/eller tjänst. SomnoMed har inte på något annat sätt åberopat moderbolagets ekonomiska kapacitet. Det bifogade kreditbetyget för moderbolaget innebär inte automa­ tiskt att SomnoMed åberopar moderbolagets ekonomiska kapacitet. Det kan inte heller anses tillräckligt som bevis för att SomnoMed har tillgång till moderbolagets ekonomiska kapacitet för att genomföra upphandlat uppdrag. Något åtagande från moderbolaget har SomnoMed inte lämnat in tillsam­ mans med anbudet. Anbudet är således otydligt formulerat. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1493-15 IUMEÅ SomnoMed har inte heller någon rätt att komplettera sitt anbud, varken efter anbudstidens utgång eller under pågående rättslig prövning på det sätt som påstås. Av LOU framgår att upphandlande myndighet får begära att ett an­ bud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehand­ ling eller konkurrensbegränsning. Ett sådant förtydligande eller komplette­ ring ska ske på den upphandlande myndighetens begäran och leverantören har ingen motsvarande rätt att kräva att få komplettera sitt anbud. T värt emot vad SomnoMed påstår ska i det aktuella fallet visas att kravet på eko­ nomisk kapacitet uppfylls vid anbudslämnandet då detta är en del av kvalifi­ ceringen av anbudsgivare för att överhuvudtaget antas som leverantör, vilket också framgår av följande formulering i punkt9.2: "landstinget inhämtar kreditbetyg från kreditupplysningsföretag" samt "utländsk leverantör ska till anbudet bifoga motsvarande dokumentation.." Då förarbetena till LOU tydligt anger att det ankommer på anbudsgivaren . attvisaattdenneförfogaröverresursernakaningenannantolkninggörasän att förfrågningsunderlaget inte specifikt behöver ange krav på att anbudsgi­ vare ska bifoga bevis på åberopad kapacitet på det sätt som SomnoMed me­ nar. Förfrågningsunderlaget har därför inte varit otydligt. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). En leverantör får vid behov när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från de andra företagen eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. (15 kap. 15 a § LOU) Sida8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1493-15 IUMEÅ Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET SomnoMed menar i huvudsak att deras anbud felaktigt förkastats, då anbu­ det uppfyller ställda krav under såväl punkt9.1 som punkt9.2 i det till för­ frågningsunderlaget hörande dokumentet T2 Krav på leverantör. Vad gäller krav under punkt9.1 medger Landstinget att uteslutning på den grunden var felaktig. Vad som framkommit i målet visar enligt förvaltnings­ rättens mening inte heller annat än att SomnoMed uppfyller kravet ifråga. Vad·gäller krav und.erpunkt9.2 Leverantörens ekonomiska ställning noterar förvaltningsrätten inledningsvis att kraven hänför sig till anbudsgivarnas ekonomiska kapacitet och därmed till deras lämplighet. Kontroll av sådana krav ska ske vid kvalificering av anbudsgivare, dvs. innan prövning av obli­ gatoriska krav på tjänsten eller varan och efterföljande utvärdering gentemot bör- krav eller utvärderingskriterier. I Lag om offentlig upphandling- en kommentar av Jan- Erik Falk, s. 370 , anges avseende11 kap. 12 § LOU (15 kap. 15 a § : s motsvarighet för upphandlingar inom det direktivstyrda områ­ det) och tidpunkt för bedömning av externa resurser bl. a. följande. Bedöm­ ningen av de externa resurser, som ett företag vill åberopa, ska vid öppen upphandling göras i samband med anbudsutvärderingen, när anbudsgivamas ekonomiska och tekniska förutsättningar att genomföra det aktuella kontrak­ tet kontrolleras. Det framgår vidare att detta innebär att det då också måste ha ingetts åtagande om att anbudsgivare förfogar över annans kapacitet. Med hänsyn till likheterna mellan öppet förfarande och förenklat förfarande måste relevant tidpunkt enligt förvaltningsrättens mening vara densamma FÖRVALTNINGSRÄTTEN IUMEÅ DOM Sida9 1493-15 vid bägge förfarandena. Mot bakgrund bl.a. av det ovan anförda måste där­ för, såvida inte annat angetts i förfrågningsunderlaget, en upphandlande myndighet ha fog för att förkasta anbud/anbudsgivare som inte i anbudet ingett bevis eller åtagande att man förfogar över annans ekonomiska kapa­ citet. Det är i förevarande fall ostridigt att SomnoMed inte själv uppfyller det i punkt9.2 ställda kravet på ekonomisk kapacitet. Något åtagande som visar att SomnoMed förfogar över annans ekonomiska kapacitet har inte ingetts med anbudet. Landstinget har därför haft fog för att förkasta anbudet. För­ valtningsrätten anser inte heller att förfrågningsunderlaget kan anses vara otydligt i detta hänseende, vilket hävdats av SomnoMed. Det kan i samman­ hanget också noteras att det i punkten9.2 angetts att Landstinget inhämtar kreditbetyg från kreditupplysningsföretag och att utländsk leverantör ska bifoga motsvarande dokumentation till anbudet, vilket ytterligare understry­ ker att det måste framgå av ingivna anbud att kravet uppfylls. Vidare har enligt förvaltningsrättens mening inte tydligt framgått av anbudet att annans kapacitet åberopas. Att bifoga ett kreditomdöme för ett annat företag kan inte i sig anses innebära att det företagets kapacitet åberopas. Redan denna omständighet har därför utgjort skäl för att förkasta SomnoMeds anbud. På grund av det anförda och då inte heller vad som i övrigt anförts av SomnoMed medför att förfarandet vid upphandlingen kan anses strida mot någon bestämmelse i LOU eller mot någon av de grundläggande gemen­ skapsrättsliga principerna ska ansökan om överprövning avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 C LOU) Rådman Målet har föredragits av Christina Röckner. �•'.�I YE,RJGES DoMSTOLAR i. \\c§ . .· ;'-r. • �•- '• �, ;)•�O•-•''>.,:• •• • •c•_} _,:� .�h, i. _ Hl.JR MÅ)�.: ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND \ ·:,·:·'ska Ni skriva'till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress ,..... 0N g:::> u där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med vatje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, ell<;r • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. - ', . ---·--...:.-. ·.�: ..,-. .•-· \ Om Ni vill ö�erklaga förvaltningsrättens beslut www.domstol.se .i .