FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 30 SÖKANDE DOM 2019-12-18 Meddelad i Stockholm Mål nr 22341-19 Er.het L��nr Sida 1 (10) 19-12-1s Aklbi_l ___ JM Entreprenad AB, 556060-8837 Ombud: Bolagsjurist Rufus Örn Rosenborgsgatan 12 169 82 Solna MOTPART Stockholms stad, Exploateringskontoret, 212000-0142 Ombud: Eva Granbohm Stadsledningskontorets juridiska avdelning 105 35 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. ,; t fom Dok.Id 1159493 Postad1·ess 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 E-post: avd30.fst@dom.se vv,vw.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 [KONKURRENSVERKET':.l Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22341-19 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Stockholms stad, Exploateringskontoret (staden) genomför en upphandling, Bromma Blocks Anläggningsentreprenad E01 Flygplatsinfarten E2019-02366. Upphandlingen sker genom förenklat förfarande enligt lagen (2016: 1145) om offentlig upphandling (LOU) . Av tilldelningsbeslut daterat den 27 september 2019 framgår att en annan leverantör (NCC) än JM Entreprenad AB tilldelas entreprenaden. JM Entreprenad AB (JM) ansöker om överprövning av upphandlingen och )Tkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska avslutas först efter att rättelse har gjorts. Som skäl för ansökan anförs i huvudsak följande. Staden har åsidosatt sin skyldighet enligt 4 kap. 1 § LOU om transparens och att behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt. Detta genom att inte förkasta vinnande anbud då anbudsgivaren inte uppfyllt ställda skall-krav. JM har i egenskap av anbudsgivare lidit, eller kommer lida, skada på grund av att upphandlingen strider mot LOU. Staden bestrider bifall till ansökan om överprövning. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för prövningen Av 20 kap. 6 § LOU följer att det förvaltningsrätten har att pröva är om det, på grundval av vad JM anfört, är visat att staden brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta har medfört att JM har lidit eller kan komma att lida skada. De grundläggande principerna framgår av 4 kap. 1 § LOU och innebär att upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22341-19 I STOCKHOLM icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. I upphandlingen ställs krav på teknisk och yrkesmässig kapacitet samt erfarenhet. För att styrka sådan kapacitet och erfarenhet har staden uppställt krav på anbudsgivare att ange referenser. Vid upphandlingar som genomförs genom ett förenklat förfarande saknas regler i LOU om vilken utredning som får krävas rörande teknisk och yrkesmässig kapacitet (jfr. 15 kap. 11 § LOU). Vid ett förenklat förfarande har den upphandlande myndigheten därför ett större bedömningsutrymme och begränsningen utgörs av att de grundläggande principerna för offentlig upphandling inte får överträdas. Som huvudprincip bör krävas att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig klart anger på vilka omständigheter denne grundar sin talan (jfr RÅ 2009 ref 69). Vad parterna anför JM anför bl.a. följande. Ett av NCC:s angivna referensuppdrag, Apron, Bromma flygplats, är utfört i fastighetsmark och inte i stadsmiljö. Någon stark.i trafikerad miljö förekommer inte. Referensuppdraget Signalen är ett kontorshus i Arenastaden i Solna och här finns frågetecken både vad gäller stadsmiljö, allmän mark samt hög trafikbelastning. Detsamma gäller referensuppdraget Torsplan, vilket är ett kontorshus i Hagastaden. Frågan om referensuppdragen i övrigt uppfyller kraven uppmanas förvaltningsrätten att utreda. Eftersom handlingarna inte lämnats ut kan inte JM undersöka dessa men uppmanar förvaltningsrätten att utreda detta med stöd av 8 § FPL, alternativt begärs edition med stöd av 20 § FPL. Vid genomgång av NCC:s platschefs CV framgår att denne under 2019 inte varit verksam i arbetsledande befattning avseende utförande av vatten- och Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22341-19 avloppsledningar (VA) i allmän mark utan avseende mark- och betongarbeten för kraftvärmeverk. Vid genomgång är det heller inte visat att platschefen under samtliga senaste fem år arbetat kontinuerligt och uteslutande med vad som kravställs, nämligen VA. Dessa arbeten ska också vara utförda i allmän mark och i stadsmiljö. Platschefen har någon gång melian 2014 och 2016 enligt uppgift arbetat i arbetsledande befattning med omläggning av VA i Norra stationsgatan. Trafikkontoret har uppgett att NCC inte har utfört några arbeten alls på Norra stationsgatan under 2014. Under 2015 har NCC utfört arbete på Norra stationsgatan under sammanlagt sju dagar och under 2016 under ca fyra månaders tid. Övriga projekt som platschefen varit inblandad i mellan åren 2014 och 2016 uppfyller inte kraven i förfrågningsunderlaget 1. 2. 3. 6. Mellan 2016 och 2018 har platschefen någon gång enligt uppgift arbetat i arbetsledande befattning med VA-arbeten i Kolonnvägen/Ballonggatan. Av detta följer att platschefen inte uppfyller kravet att under minst de senaste fem åren varit verksam i arbetsledande befattning avseende utförande av VA i allmän mark i stadsmiljö utan endast i begränsad omfattning mellan 2015 och 2018 samt inte alls under 2014 och 2019. En referensperson avseende ett av referensobjekten är en av NCC egen anställd person. Minst två av de lämnade referensuppdragen avseende platschef är inte utförda i starkt trafikerad miljö och samtliga referensuppdrag uppfyller inte kravet på omfattning och teknikslag. När det gäller referensobjekt för arbetsledare är referensobjekten Hydrografen Björkhagen och Ture Nermans gränd inte jämförbara med upphandlingen avseende flera punkter i upphandlingsdokumentet 1. 1. 1. 1. och har utförts inom inhägnat arbetsområde utan tillträde för allmänheten och uppfyller därför inte heller kravet på starkt trafikerad miljö. Referensobjektet Heleneborgsgatan är inte jämförbart med upphandlingen avseende en av punkterna i 1.1.1.1 upphandlingsdokumentet samt uppfyller inte heller kravet avseende likvärdig omfattning då kontraktssumman enbart I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22341-19 I STOCKHOLM uppgått till tre miljoner kr. Sammanfattningsvis följer att minst två av de lämnade referensuppdragen avseende arbetsledare inte är utförda i starkt trafikerad miljö samt att samtliga referensuppdrag inte uppfyller kravet på omfattning och teknikslag. Staden anför i huvudsak följande. Kravet på att arbetena ska vara utförda i allmän mark och inte i fastighetsmark är hänförligt till kravet på platschefens erfarenhet, punkt 1. 2. 3.6. i upphandlingsdokumenten. Enligt CV för den av NCC erbjudna platschefen, framgår bland annat att han varit platschef vid referensuppdragen Apron i Bromma, Signalen i Solna och Torsplan etapp 2. Signalen avsåg VA-arbeten i Kolonnvägen/Ballonggatan och Torsplan etapp 2 avsåg omläggning av VA i Norra Stationsgatan. Såväl Kolonnvägen/Ballonggatan som Norra Stationsgatan utgör allmän mark. Platschefen har angivit referensprojekten Apron Bromma flygplats, Signalen i Solna och Torsplan etapp 2. Platschefen var verksam i dessa projekt under år 2014 till och med år 2018, fem år således. Kravet på att platschefen ska ha varit verksam minst de senaste fem åren avseende utförande av VA kan och ska inte tolkas som att den erbjudna platschefen under dessa fem år kontinuerligt och uteslutande ska ha arbetet med VA utan att han under femårsperioden utfört arbeten med VA. I stora projekt, som det som upphandlas och de som den erbjudna platschefen arbetat i, ingår naturligen en hel del andra moment. Av projektbeskrivningarna framgår att de är jämförbara med den aktuella entreprenaden såsom den beskrivits i upphandlingsdokumenten vad gäller omfattning och teknikslag. Stadens bedömning utifrån de ingivna projektbeskrivningarna är att referensprojekten uppfyller kraven på såväl omfattning och ingående teknikslag som starkt trafikerad miljö. Alla tre referensprojekt är belägna i stadsmiljö och i eller invid starkt trafikerade vägar samt är projekt med stor komplexitet som motsvarar aktuell entreprenad. Omfattningen av de tre Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22341-19 referensprojekten motsvarar väl det som kommer att ingå i den upphandlade entreprenaden. För arbetsledaren har angivits referensuppdragen Hydrografen, Ture Nermans gränd samt Heleneborgsgatan. Stadens bedömning utifrån de ingivna projektbeskrivningarna är att samtliga referensprojekt uppfyller kraven avseende omfattning och ingående teknikslag. Kravet på att projekten ska ha varit utförda i starkt trafikerad miljö uppfylls i två fall, Hydrografen och Heleneborgsgatan. Enligt upphandlingsdokumenten var det tillräckligt att två av referensprojekten varit utförda i starkt trafikerad miljö. Förvaltningsrättens bedömning Frågan i målet är om staden, såsom JM påstår, har tilldelat Nee entreprenaden trots att Nee:s referensuppdrag respektive referensuppdrag och ev för platschef och arbetsledare inte uppfyllt de krav som ställts i upphandlingen. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att staden har kommit in med tre referensprojektbeskrivningar, tre referenser avseende arbetsledare och ev avseende platschef som vinnande leverantör, Nee, lämnat in. Förvaltningsrätten konstaterar att staden således har kommit in med de referenser som Nee lämnat i upphandlingen. Förvaltningsrätten bedömer därför att behov av vidare utredning i målet saknas. Referensuppdrag för arbetsgivaren I förfrågningsunderlaget 1.1.1.1 Inledning anges att entreprenaden omfattar gatu- och ledningsarbeten, finplanering, spant, bergsprängning / spräckning och markrening. I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22341-19 I STOCKHOLM I förfrågningsunderlag 1. 2. 3. 5 Referensuppdrag för anbudsgivaren anges bl.a. följande. Ange nedan tre (3) entreprenader som utförts, med godkänd slutbesiktning, under de senaste fem (5) åren och som är likvärdiga denna entreprenad vad gäller teknikslag och komplexitet. Minst två (2) av referensprojekten ska vara genomförda i starkt trafikerad miljö. Mot bakgrund av utredningen finner förvaltningsrätten inte anledning att ifrågasätta stadens bedömning att de av NCC angivna referensuppdragen (Apron Bromma flygplats, Signalen och Torsplan etapp 2) är likvärdiga den nu upphandlade entreprenaden avseende teknikslag och komplexitet. Förvaltningsrätten finner heller inte anledning att ifrågasätta stadens bedömning att uppdragen Signalen och Torsplan etapp 2 skett vid Kolonnvägen/Ballonggatan respektive Norra Stationsgatan och att dessa platser utgör allmän och trafikerad mark och alltså utförts i eller invid starkt trafikerade vägar eller motsvarande miljö. JM har påpekat att en referensperson avseende ett av referensobjekten är en av NCC anställd person. Angående detta konstaterar förvaltningsrätten följande. NCC har lämnat tre referensuppdrag och tre kundreferenser. JM har inte angett specifikt hur det har påverkat upphandlingen att NCC har angett en referensperson avseende ett av referensobjekten som är en av NCC egen anställd person. JM har inte heller anfört om eller var i upphandlings­ dokumenten det ställs något uttryckligt krav på att referensobjekten ska vara beställda av en extern part eller att referenspersonen inte far ha anknytning till aktuell anbudsgivare. Vad JM har anfört angående detta lämnas därför utan avseende. Mot bakgrund av vad parterna anfört och de ingivna beskrivningarna av NCC: s referensuppdrag (Apron Bromma flygplats, Signalen och Torsplan etapp 2) bedömer förvaltningsrätten alltså att det inte har kommit fram skäl Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22341-19 att ifrågasätta stadens bedömning att NCC uppfyller kraven i förfrågnings­ underlaget 1.2. 3.5 . Referensuppdrag och evför platschef och arbetsledare I förfrågningsunderlaget1.2.3.6Referensuppdrag och evför platschef och arbetsledare anges att anbudsgivarens platschef som kommer att leda det upphandlade projektet ska ha varit verksam minst de senaste fem (5) åren i arbetsledande befattningar avseende utförande av vatten- och avlopps­ ledningar i allmän mark (dvs ej i fastighetsmark) i stadsmiijö och då visat förmåga att genomföra arbetena på ett fackmässigt och kontraktsenligt sätt. Tre (3) referensprojekt ska anges, för platschef respektive arbetsledare, som genomförts med godkänd slutbesiktning under de senaste fem (5 ) åren. Referensprojekten ska vara jämförbara med denna entreprenad vad gäller omfattning och ingående teknikslag. Minst två av referensprojekten ska vara genomförda i starkt trafikerad miljö. Av CV för den av NCC erbjudna platschefen framgår att denne varit platschef vid referensuppdragen Apron Bromma flygplats, Signalen och Torsplan etapp 2 samt att samtliga tre referensuppdrag innehållit VA­ arbeten, bland annat i Norra Stationsgatan och i Kolonnvägen/Ballonggatan. Det framgår vidare att såväl Kolonnvägen/Ballonggatan som Norra Stationsgatan utgör allmän mark. Förvaltningsrätten anser mot denna bakgrund samt med beaktande av vad som i övrigt framgår av referens­ uppdragens innehåll det visat att referensuppdragen som NCC: s platschef hänvisat till uppfyller kraven på omfattning och ingående teknikslag samt starkt trafikerad miljö. Vad gäller kravet att platschefen ska ha varit verksam minst under de senaste fem åren i arbetsledande befattningar konstaterar förvaltningsrätten att denna formulering ska läsas tillsammans med specificeringen av kraven I STOCKHOLM Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22341-19 på de referensprojekt som ska ges in. Mot denna bakgrund anser förvaltningsrätten inte att kravet kan uppfattas på ett sådant sätt att platschefen kontinuerligt under fem år ska ha arbetat uteslutande i arbetsledande befattning med VA-arbete. De tre referensprojekten som åberopats har utförts under de senaste fem åren och kravet, såsom det formulerats i förfrågningsunderlaget, är därmed uppfyllt. I förfrågningsunderlaget 1. 2. 3. 6 ställs som krav att offererad arbetsledare anger tre referensprojekt som genomförts med godkänd slutbesiktning under den senaste fem åren och att referensprojekten ska vara jämförbara med denna entreprenad vad gäller omfattning och ingående teknikslag. Minst två av referensprojekten ska vara genomförda i starkt trafikerad miljö. Avseende ingivna referensprojekt för arbetsledaren är kravet enligt förfrågningsunderlaget således att dessa ska varajämförbara med nu upphandlad entreprenad vad gäller omfattning och teknikslag. Förvaltnings­ rätten anser inte att det går att utläsa att kravet på jämförbarhet innebär att referensprojekten ska vara i alla delar lika med aktuell entreprenad. Av ingivet underlag framgår att referensprojekten innefattat bl.a. VA-arbeten, bergsprängningar, ombyggnation av gata/gångbana och finplanerings­ arbeten. Förvaltningsrätten finner mot denna bakgrund att referensprojekten uppfyller kravet på jämförbarhet. Av ingivet underlag och vad parterna anfört i övrigt finner förvaltningsrätten det också visat att åtminstone referensprojekten Hydrografen och Heleneborgsgatan genomförts i starkt trafikerad miljö. Förvaltningsrätten bedömer alltså att det inte har kommit fram skäl att ifrågasätta stadens bedömning att NCC även uppfyller kraven i förfrågningsunderlaget 1.2. 3. 6. I STOCKHOLM Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22341-19 I STOCKHOLM Sammanfattning JM har inte visat att staden har agerat i strid med någon bestämmelse i LOU eller mot de principer som bär upp den lagen. Förvaltningsrätten finner därmed inte skäl att ingripa i upphandlingen. JM:s ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. I nformation om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR- 05). Sofia Kinnunen Bengtsson Förvaltningsrättsfiskal Hanna Axelsson har föredragit målet. iI!!� SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här öllaga 'l 1. 2. 3. 4. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Sida 1 av 2 www.domstol.se '.1) A,n-isning;tr för övc,kla}...'andr: FR-05 - Överklagandetid 3 v - J.Yf (upphandling)• Producerat a,: DomswlsYt:rket, Avd. frir dnmsrolsur-n:ckling • �Ul&-J ·1 Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på \,VWw.domstol.se. ,-------------------------------------� För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. -------------------------- - --------- - Sida 2 av 2 www.domstol.se Anvisnm_E:,1.r för <),crkht_L>;:i.nde FR-05 - Överkla,g-audetid 3 v PT (upphandling)• Producerat av Dumst<1lsv('rk<.:t, J\nl.. fiir domsr