KAMMARRÄTTEN! GÖTEBORG Avdelning 1 PROTOKOLL 2012-12-06 Föredragning i Göteborg Sida 1 (2) Mål nr 824 8-12 ((,iJMmJRn[fJS�f:C:�/l'iT�} ,; l{ot-1\,(-1,,(ALt.t;w-Ji vCVLM,A:,-.,. � RÄTTEN Kammarrättsrådet Anders Bengtsson, ordförande Kammarrättsrådet Lennart Berglund, referent .(4L FÖREDRAGANDE OCH PROTOKOLLFÖRARE Föredraganden Marie Andersson KLAGANDE KG Knutsson AB, 556075-1975 191 81 Sollentuna Ombud: Advokaterna Erik Söderlind och Carl Noren Kastell Advokatbyrå AB Box 7169 103 88 Stockholm MOTPART Malmö kommun 205 80 Malmö I, ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Malmös dom den 26 oktober 2012 i mål nr 944 9-12 SAKEN Överprövning av avtals giltighet enligt lagen om offentlig upphandling (2007:1091); fråga om prövningstillstånd Målet föredras, varefter kammarrätten fattar följande BESLUT -- •• --=-�-,:C;--:--;-:;-_;:;;::-::: · - � , i_::�r �===--::::_-'. Kammarrätten meddelar inte prövningstillstånd. Förvaltningsrättens avgörande står därför fast. Dok.Id 233694 \A_()ft(:A:Ji)LU-lC..�t\-)l,{. fo1⁄4 l(A-..__i�Jl:1-&0� Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Postadress Besöksadress Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Box 1531 401 50 Göteborg Stora Nygatan 21 . /\\'d � :-,�;�".-�=· ·-�------�-.c,-.r_\�,:i:__-�=� KAMMARRÄTTEN I Sida 2 GÖTEBORG Mål nr 8248-12 SKÅLEN FÖR KAMMARRÄTTENS BESLUT Det överklagade avgörandet får prövas av kammarrätten bara om kammarrätten har meddelat prövningstillstånd. Vad som krävs för att få prövningstillstånd framgår av 34 a § andra stycket förvaltningsprocesslagen (SFS 1971:291). Prövningstillstånd :far meddelas endast • om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av kammarrätten (prejudikatdispens) • om anledning förekommer till ändring av förvaltningsrättens avgörande (ändringsdispens) eller • om det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet (extraordi­ när dispens). Kammarrätten har gått igenom allt material som kommit in hit och det som tidigare instanser haft tillgång till. Kammarrätten har kommit fram till att det inte finns skäl att meddela pröv­ ningstillstånd i detta fall. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (formulär 1) Marie Andersson Protokollet uppvisat och beslutet meddelat 2012 -12- 1 0 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Anna Aktermo SÖKANDE KG Knutsson AB, 556075-1975 191 81 Sollentuna Ombud: Advokaterna Carl Noren och Erik Söderlind Kastell Advokatbyrå AB Box 7169 103 88 Stockholm MOTPART Malmö stad 205 80Malmö Mål nr 9449-12 E Sida 1 (7) Dok.Id 128587 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 DOM 2012 -ta- 2 6 Meddelad i Malmö SAKEN Ansökan om överprövning av avtals giltighet enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår KG Knutsson AB:s yrkande om ingripande enligt LOU i form av ogiltighetsförklaring av de inköpskontrakt som ingåtts med stöd av ramavtalet "Fordonsreservdelar, bilvårdsprodukter, ref. nr 2012-99. FÖRVALTNINGSRÄTTEN !MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 2 9449-12 E BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Malmö stad har genomfört en upphandling av ramavtal avseende "For­ donsreservdelar samt bilvårdsprodukter", referensnummer 2012-99. Av tilldelningsbeslut den 13 juli 2012 framgår att Malmö stad beslutat att till­ dela två anbudsgivare kontrakt i form av ramavtal i upphandlingen. Av utvärderingsprotokollet framgår vidare att dessa har rangordnas. MECA har rangordnas som nummer 1 och KG Knutsson AB som nummer 2. KG Knutsson AB (KGK) yrkar i ansökan om överprövning enligt LOU att de inköpskontrakt som hittills har ingåtts med stöd av ramavtalet (ge­ nom avrop) ska förklaras ogiltiga. Som grund för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Varken i det aktuella förfrågningsunderlaget eller i själva ramavtalet framgår några villkor för hur nyttjandet av tecknade ramavtal ska ske. Malmö stad har antagit både Meca och KGK som leverantörer i upphandlingen och därefter tilldelat såväl Meca som KGK kontrakt. När ramavtal sluts med flera leverantörer innebär inte ramavtalen i sig att leve­ rantörerna tilldelas kontrakt. Huvudregeln är därför att tilldelning av kon­ trakt med stöd av ramavtal i dessa fall ska ske genom förnyad konkurrens­ utsättning. Ett undantag från denna huvudregel finns i de fall där ramavtal har tecknats med flera leverantörer och ramavtalet innehåller samtliga vill­ kor, d.v.s. även bestämmelser om hur tilldelning av kontrakt ska ske. Några sådana villkor finns inte varken i det aktuella förfrågningsunderlaget eller i ramavtalet. KGK förutsatte därför vid utarbetandet av sitt anbud att tilldel­ nings av kontrakt ska ske genom förnyad konkurrensutsättning. För att tilldelning ska ske utan förnyad konkurrensutsättning är enligt 5 kap. 6 § LOU nödvändigt att tilldelningen sker "genom tillämpning av villkoren i ramavtalet". I förarbetena till LOU (prop. 2006/07: 128 s. 176) nämns att det "bör krävas att ett ramavtal med flera leverantörer[...] genom en rang­ ordning eller i övrigt genom utformningen av innehåller i ramavtalet till­ handahåller objektiva grunder för att fastställa i vilken ordning leverantö- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 3 9449-12 E rerna skall ha möjlighet att leverera." Det krävs alltså att grunden för till­ delning framgår av ramavtalet. Detta framgår inte av nu aktuellt ramavtal. Skrivningen i punkten 6.1. i förfrågningsunderlaget kan inte anses utgöra en fördelningsnyckel för hur avrop av kontrakt från ramavtalet ska göras, då denna avser utvärderingen för tecknande av ramavtal. Genom att under­ låta att ange grunden för tilldelning av kontrakt och därefter - utan att ge­ nomföra en förnyad konkurrensutsättning - tilldela kontrakt efter den rang­ ordning som gjordes vid utvärderingen för tecknande av ramavtal, har Malmö stad i praktiken förbehållit sig fritt skön att välja metod för tilldel­ ning av kontrakt och har brutit mot 5 kap. 7 § LOU och mot principerna om likabehandling och transparens. För det fall Malmö stad hade följt LOU:s bestämmelser skulle KGK, före tilldelning av kontrakt med stöd av ramavtalet, ha inbjudits att på nytt lämna anbud i enlighet med de villkor som anges i ramavtalet. KGK har lidit skada genom att inte ha fått chans att lämna anbud och bli tilldelade kontrakt. Kontraktstilldelningen som gjorts får anses utgöra otillåtna ditrektupphandlingar. Malmö stad anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Kom­ munen har genomfört avrop från gällande ramavtal i enlighet med vad som framgår av ramavtal -Fordonsreservdelar, bilvårdsprodukter- samt det relaterade förfrågningsunderlaget. Kommunen har administrerat avropen i enlighet med LOU och övrig tillämplig upphandlingslagstiftning. Under förfrågningsunderlagets rubrik 6.1. Utvärdering och tilldelning av avtal framgår bl.a. följande. "Tilldelning av avtal sker till samtliga anbudsgivare som uppfyller ställda krav. Den anbudsgivare som lämnat lägsta samman­ lagda anbudspris enligt summering i bilaga 1 rangordnas som nummer 1. Den anbudsgivare som lämnar näst lägst anbudssumma rangordnas som nummer 2, och så vidare till alla anbudsgivares anbud har rangordnats." Genom ovanstående formulering framgår tydligt att grund för tilldelning av kontrakt är lägsta anbudspris. Det framgår även att den anbudsgivare FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 4 9449-12E som lämnat näst lägsta priset rangordnas som nummer 2. Rangordningen framgår även av upphandlingens utvärderingsprotokoll daterat den 13 juli 2012. Den rangordning av anbudspriser som genomfördes i samband med an­ budsutvärderingen gäller även som rangordning för avrop från det aktuella ramavtalet. Det innebär att kommunens beställare ska avropa upphand­ lande varor från det ramavtal som kommunen har tecknat med den avtals­ leverantör som lämnat lägst anbudspris. Skulle den först rangordnade av­ talsleverantören inte ha möjlighet att leverera beställda varor, ska beställa­ ren avropa de efterfrågade varorna från det ramavtal som tecknats med den avtalsleverantör som lämnat näst lägst anbudspris. Genom det aktuella för­ frågningsunderlaget framgår att samtliga villkor för upphandlingskontrak­ tet, i enlighet med 5 kap. 6 §, är angivna och fastställda. Det enda villkor som före avtalstecknande tillförs till de genom förfrågningsunderlaget fast­ ställda kontraktsvillkoren är den prissättning för upphandlade varor som respektive tilldelad leverantör lämnat genom sitt anbud. Inga övriga villkor tillkommer efter att upphandlingskontrakten tecknats med respektive av­ talsleverantör. Detsamma gäller därefter då ett specifikt avrop från ramav­ tal genomförs. I det aktuella förfrågningsunderlaget förekommer överhu­ vudtaget ingen formulering avseende förnyad konkurrensutsättning, utöver den som förekommit i samband med upphandlingen. Formuleringen i nedanstående ramavtalsvillkor ger stöd för att ramavtalet omfattar beställning av frekventa varor och att förnyad konkurrensutsätt­ ning inte är tillämpligt vid beställning av fordonsreservdelar och bilvårds­ produkter: "1. 1.3. Beställning Produkter som upphandlas kommer att avropas successivt av Kommuntek­ nik via dess e-handelssystem. " FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOMSKÄL Bestämmelser DOM Sida 5 9449-12 E En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 5 kap. 6 § LOU stadgas att om ett ramavtal ingås med flera enligt 5 § får tilldelning av kontrakt som grundar sig på ramavtalet ske genom tillämp­ ning av villkoren i ramavtalet utan förnyad inbjudan att lämna anbud. Kon­ trakt ska tilldelas den leverantör som lämnat det bästa anbudet på grundval av de villkor som angetts i ramavtalet. Enligt 5 kap. 7 § LOU ska, om ramavtal ingåtts med flera leverantörer en­ ligt 5 § och om inte alla villkor är angivna i ramavtalet, parterna inbjudas att på nytt lämna anbud i enlighet med de villkor som anges i ramavtalet. Dessa villkor får om det är nödvändigt preciseras och vid behov komplette­ ras med andra villkor som angetts i förfrågningsunderlaget till ramavtalet. Av 16 kap. 13§ LOU följer att rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt bl.a. om upphandlande myndigheter genomfört otillåtna direktupphandlingar. Förvaltningsrättens bedömning Frågan i målet är i första hand om Malmö stad haft fog för sitt förfarande att göra avrop från det aktuella ramavtalet utan att tillämpa en förnyad konkurrensutsättning, eller om dessa avrop ska anses vara i strid med LOU och därför anses utgöra otillåtna direktupphandlingar. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9449-12 E I MALMÖ Avdelning 1 En upphandlande myndighet får göra avrop från ett ramavtal med flera leverantörer utan en förnyad konkurrensutsättning om samtliga villkor för kontraktstilldelningen är fastställda i ramavtalet. För att samtliga villkor ska anses fastställda måste det av ramavtalets innehåll även framgå en rangordning för avropen, eller någon annan typ av fördelningsnyckel, så att leverantörerna vet hur kontraktstilldelning utifrån ramavtalet ska ske. Detta framgår bl.a. av följande förarbetsuttalande (prop. 2006/07:128 s. 175). "Ett krav på ramavtalets innehåll bör därför införas i den meningen att ett ramavtal som innehåller samtliga villkor för senare kontraktstilldelning måste innehålla villkor i form av rangordning eller annan fördelningsnyck­ el som säkrar att tilldelningen sker på ett objektivt sett". I den aktuella ramavtalshandlingen som undertecknas av avtalspartema anges visserligen inte uttryckligen någon rangordning mellan de leverantö­ rer som tilldelats kontrakt. Av punkten 1.1.4 i denna framgår dock att bl.a. förfrågningsunderlaget inklusive kompletteringar, förtydliganden och bila­ gor gäller för avtalet. Om en rangordning för avropen anges i förfrågnings­ underlaget innehåller ramavtalet därmed även en sådan. I det aktuella för­ frågningsunderlaget anges i punkten 6.1. följande "Tilldelning av avtal sker till samtliga anbudsgivare som uppfyller ställda krav. Den anbudsgi­ vare som lämnat lägsta sammanlagda anbudspris enligt summering i bilaga 1 rangordnas som nummer 1. Den anbudsgivare som lämnat näst lägst an­ budssumma rangordnas som nummer 2, och så vidare till alla anbudsgi­ vares anbud har rangordnats". Eftersom alla anbudsgivare som uppfyller de obligatoriska kraven enligt förfrågningsunderlaget ska tilldelas ramavtal måste det enligt förvaltnings­ rättens bedömning vara tydligt för anbudsgivarna att rangordningen som enligt underlaget ska göras av anbuden enligt punkten 6.1. är tillämplig på de avrop som kommer att göras från ramavtalet. Villkoret att ramavtalet Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9449-12 E I MALMÖ Avdelning 1 ska innehålla en fördelningsnyckel är alltså enligt förvaltningsrättens be­ dömning uppfyllt. Stöd för att avrop är tänkt att ske utan förnyad konkur­ rensutsättning finns även i skrivningen i punkten 1.1.3. "Beställning" i av­ talet, som ovan återgivits av upphandlande myndighet. Sammanfattningsvis harMalmö stad alltså haft fog för att tillämpa be­ stämmelsen i 5 kap. 6 § LOU eftersom samtliga villkor för kontraktstill­ delningen framgår av ramavtalet (inklusive en fördelningsnyckel i form av rangordning avseende avropen). Någon skyldighet att genomföra en för­ nyad konkurrensutsättning enligt 5 kap. 7 § har följaktligen inte förelegat. KGK:s yrkande om ogiltighetsförklaring av kontrakten som tilldelats med stöd av ramavtalet ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (3109/1b LOU) (};10 cuC.VCl�o/' Madeleine Westberg .HUR MAN ÖVERKLAGAR · Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta f'örvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas iill kamma"ätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klagandenfickdelavbeslutet.Tidenf'dröverklagandef'drdetallmännaräknasdock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordras att prövningstillståndmeddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbise.ende eller.grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kaminarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen m_ed överklagande ska undertecknas av �aganden eller dennes ombud och ges in i original samt innehålla följande uppgifter; · · -· 1. 2. 3. 4. 5. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. DessutomskaadressochtelefonnummertillarbetsplatsenocheventueUannanplatsdärklagandenkannås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet de skäl ��m klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och s kälen for detta de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. bV611 Formulär 1 Bilaga