FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2010-04-22 Meddelad i Stockholm Sida 1 (8) 2010 -o,- 2 6 Mål nr 26160-10 I �'!i!""'- � ;t· I Jungs Trädgårdsplanering AB, 556078-1600 Gårdsfogdevägen 7 168 66 Bronuna Ombud: Advokat Johan Carle, Tomas Kjellgren ochjur.kand. Christian Hagerman Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB Box 1711 111 87 Stockholm MOTPART Hässelby-Vällingby stadsdelsnämnd i Stockholms stad Box 3424 165 23 Hässelby Ombud: Stadsadvokat Oscar Jacobsson SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling- LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och förordnar att Hässelby-Vällingby stadsdelsnämnd i Stockholms stad inte får avsluta upphandlingen förrän rättelse vidtagits på så sätt att Cubile Entreprenad AB utesluts från utvärderingen. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 19 mars 2010 upphör därmed att gälla. Dok.Id 19277 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se 08-561 680 00 Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 E-post: -1:S�USu::··R, iiI - ��-f'sc: ,, Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26160-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND Stockholms stad genom Hässelby-Vällingby stadsdelsnämnd (nämnden) har genomfört en upphar1dling av strandbadsentreprenad. Upphandlingen har genomförts som en förenklad upphandling. I tilldelningsbeslut avsänt den 9 mars 2010 beslöt Stockholms stad genom Hässelby-Vällingby stads­ delsnämnd att anta anbudet från Cubile Entreprenad AB (Cubile). Jungs Trädgårdsplanering AB (Jung) ansöker hos förvaltningsrätten om överprövning enligt LOU. YRKANDEN M.M. Jung yrkar att upphandlingen avseende strandbadsentreprenad ska rättas genom att vinnande anbud förkastas och anför bland annat följande. Nämn­ den har brutit mot likabehandlingsprincipen och därmed även 1 kap. 9 § LOU. Som en följd av detta har Jung lidit eller riskerar att lida skada ge­ nom att inte ha tilldelats aktuellt kontrakt. Av rubrik ABF.31 framgår att nämnden endast kan anta anbud som uppfyller samtliga skall-krav i för­ frågningsunderlaget. Som en del av anbudsprövningen framgår under ru­ briken ekonomisk och finansiell ställning att anbudsgivaren ska ha en sta­ bil ekonomisk bas med en årlig omsättning om minst fem miljoner kr de senaste två åren avseende den verksamhet som_ utför renhållnings-, park­ och underhållsarbeten av det slag som efterfrågas i förfrågningsunderlaget. För det fall att en anbudsgivare åberopar annans kapacitet ska anbudsgiva~ re till anbudet bifoga en handling som visar hur denne förfogar över de åberopade resurserna. Det är inte möjligt för en anbudsgivare att åberopa ett annat företags omsättning för att kunna bli en kvalificerad anbudsgiva­ re. Om visst krav på omsättning uppställs måste anbudsgivaren självt upp­ fylla kravet. Av Cubiles preliminära resultatrapport framgår att företagets omsättning för perioden 080821-091231 uppgick till 4,979 miljoner kr. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26160-10 Allmänna avdelningen Cubiles anbud har således inte uppfyllt skall-kravet om en årlig omsättning om minst fem miljoner kr de senaste två åren. Resultatet innebär endast en genomsnittlig omsättning om cirka 3 734 856 la för en tolvmånadersperi­ od. Det står således klart att Cubile inte uppfyllt skall-kravet avseende om­ sättning. Detta faktum förändras inte av att skillnaden endast är marginell eller att Cubile kompletterat sitt anbud med en moderbolagsgaranti. Vad gäller moderbolagets omsättning bör vidare framhållas att det av anbudet framgår att den inte, såsom krävs i förfrågningsunderlaget, härrör från ren­ hållnings-, park- och underhållsarbeten utan istället från verksamhet inrik­ tat på uthyrning av fritidsfastigheter. Det krav på viss tidigare erfarenhet av upphandlat uppdrag som föUer av ifrågavarande omsättningskrav kan såle­ des inte vara uppfyllt genom hänvisning till moderbolagets omsättning. Den ingivna moderbolagsgarantin avser endast att garantera att Cubile har tillräckligt med eget kapital vilket således avser något annat än det av Stockholm stad uppställda skall-kravet avseende omsättning om fem mil­ joner kr de senaste två åren. Cubiles anbud uppfyller inte heller skall­ kravet på att ha en finansiell stabilitet som motsvarar Upplysningscentra­ lens riskklass tre. Den upphandlande myndigheten får endast pröva anbud utifrån de bedömningskriterier som ställts upp i förfrågningsunderlaget. Den upphandlande myndigheten får således inte medge att anbud avviker från förfrågningsunderlagets skall-krav. Om detta görs innebär det brott mot principen om likabehandling. Något utrymme för skönsmässigt accep­ terande av visst anbud som inte uppfyller ifrågavarande krav kan, med be­ aktande av likabehandlingsprincipen, inte förekomma. Det är inte klart om Cubiles omsättning i sin helhet avser renhållnings-, park- och underhålls­ arbeten av det slag som efterfrågas i förfrågningsunderlaget. Det ska här också nämnas att av Cubiles anbud synes följa att endast en person är an­ ställd av detta bolag. Den krävda relevanta erfarenheten av uppdrag som motsvarar upphandlingen har under sådan förutsättning inte Cubile utan av Cubile anlitade underentreprenörer. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida4 26160-10 Nämnden har genom att utvärdera Cubiles anbud gjort ett avsteg från skall­ kravet om att anbudsgivaren ska ha en stabil ekonomisk bas med en årlig omsättning om minst fem miljoner kr de senaste två åren. Nämnden skulle om den följt LOUs krav på likabehandling ha förkastat anbudet från Cubile innan beslut om tilldelning fattades. Nämnden bestrider bifall till ansökan och anför bland annat följande. Det föreligger inte något brott mot likabehandlingsprincipen eller de övriga grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Det vinnande anbudet avgi­ vet av Cubile har uppfyllt samtliga ställda krav enligt förfrågningsunderla­ get och grund för att förkasta anbudet har därför inte förelegat. Det har inte skett något skönsmässigt accepterande av visst anbud. Sökandens resone­ mang om en genomsnittlig omsättning under perioden 08021-091231 är felaktigt. Det finns ingenting som säger att intäkterna i verksamheten flyter in linjärt. Förutom den preliminära resultatrapporten innehöll det vinnande anbudet årsredovisning inklusive revisionsberättelse för moderbolaget för år 2007 och 2008 samt en moderbolagsgaranti. Av information frår1 företrädare för moderbolaget framgår att företaget Cubile är ett helägt dotterbolag och att företaget är nystartat. På grund härav ingavs moderbolagets årsredovis­ ningar för 2007 och 2008 samt en preliminär resultatrapport för företaget. Dessa handlingar har enligt företrädare för företaget ingivits för att visa den totala substansen i bolagen. I moderbolagsgarantin garanterar företrä­ dare för moderbolaget och dotterbolaget/det vinnande företaget att det vin­ nande företaget har tillräckligt med eget kapital för att fullgöra sina för­ pliktelser gentemot Hässelby-Vällingby stadsdelsnämnd i enlighet med avgivet anbud för skötsel av strandbad. Det står helt klart att omsättningen för det vinnande företaget i sin helhet avser renhållnings-, park- och under­ hållsarbeten av det slag som efterfrågas i förfrågningsunderlaget. Beträf­ fande omsättningsbeloppet konstaterades vid anbudsprövningen att det föreligger en skillnad mellan det minsta omsättningsbeloppet angivet i de Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26160-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen administrativa föreskrifterna och omsättningsbeloppet angivet i resultat­ rapp01ien. Skillnaden, drygt 20 000 kr, får anse som marginell i förhållan­ de till omsättningsbeloppets storlek, 5 miljoner kr, och kan inte anses ge uttryck för att ekonomin i det vinnande företaget skulle vara ekonomiskt instabilt. Härutöver har staden beaktat att företaget är nystartat och att före­ taget av konkurrensskäl bör få vara med och tävla om kontraktet. Slutligen uttalas i garantin från moderbolaget att företaget har tillräckligt eget kapital för att fullgöra uppdraget. Av de underlag och de uppgifter som det vin­ nande företaget lämnat i sitt anbud framgår enligt stadens uppfattning att det vinnande företaget har sådan ekonomi i förhållande till uppdraget att ett eventuellt uppdrag kan genomföras utan problem för staden och att företa­ get är ekonomiskt instabilt. Efter en sammantagen och individuell prövning av underlaget och uppgifterna i denna förenklade upphandling har staden bedömt att det vinnande företaget visat en tillräcldigt stabil ekonomisk bas. Därför får anses att kravet avseende årlig omsättning om minst fem miljo­ ner kr de senaste två åren är uppfyllt. Beträffande kravet på relevant erfa­ renhet har det vinnande företaget visat att sådan föreligger. Enligt förut­ sättningarna i förfrågningsunderlaget (administrativa föreskrifter AFC.22 angående underentreprenörer) är det fullt möjligt att anlita kompetens från annan/underentreprenör. Beträffande årsredovisningarna och omsättningen för moderbolaget hör, enligt stadens uppfattning, till verksamheten uthyr­ ning av fritidsfastigheter naturligen renhållnings,., park- och underhållsar­ beten. Verksamheten får också anses vara mer, eller i vart fall lika, kvalifi­ cerad som renhållnings-, park- och underhållsarbeten. Av bifogade utdrag från Upplysningscentralen framgår att det vinnande företaget har en eko­ nomisk stabilitet som motsvarar riskklass tre. Kravet avseende kreditvärde uppfylls dänned. Förvaltningsrätten har den 19 mars 2010 beslutat att upphandlingen inte får avslutas innan rätten förordnar annat i målet. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOMSKÄL DOM Sida 6 26160-10 I 1 kap. 9 § LOU anges följande. Upphandlande myndigheter skall behand­ la leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genom­ föra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare princi­ perna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 2 § LOU anges följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon arman bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Utredningen i målet Ur Cubiles preliminära resultatrapport för perioden 080821-091231 anges som nettoomsättning 4 979 808,88 kr. Ur de administrativa föreskrifterna i förfrågningsunderlaget för upphand­ lingen anges i ABF.31 bland annat att beställaren har bara möjlighet att anta anbud som uppfyller samtliga s.k. skall-krav i detta förfrågningsun­ derlag. Dessa krav är markerade med "skall". Under rubriken "ekonomisk och finansiell ställning" i avsnitt AFB.51 an­ ges följande. Anbudsgivare skall ha en stabil ekonomisk bas med en årlig omsättning om minst fem miljoner SEK de senaste två åren avseende den verksamhet som utför renhållnings-, park- och underhållsarbeten av det slag som efterfrågas i detta förfrågningsunderlag. Anbudsgivare skall till anbudet bifoga: • dertecknade revisionsberättelsen för de senaste två (2) verk­ Kopia av bolagets fastställda årsredovisning inklusive den un­ samhetsåren. För de fall anbudsgivare åberopar armans kapacitet skall an­ • budsgivare till anbudet bifoga en handling som visar hur denne förfogar över de åberopade resurserna. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26160-10 Allmänna avdelningen Beställaren kommer att ta in kreditupplysningar på de företag som blir ak­ tuella för upphandling. Beställaren kommer att kontrollera att de aktuella företagen har en kreditvärdering som innebär en god ekonomisk stabilitet. Det innebär att företaget vid bedömning av kreditvärde skall motsvara minst Upplysningscentralens riskklass 3. Länsrättens bedömning Vid upphandlingar gäller de EG-rättsliga principerna om ickedislaimine­ ring, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportio­ nalitet och ömsesidigt erkännande. Ett anbud som inte uppfyller san1tliga ställda skall-krav får inte antas efter­ som detta skulle strida mot principen om likabehandling av anbudsgivarna. Detta framgår bland annat av EQ..domstolens praxis Gfr t.ex. mål C 243/89, kommissionen mot Danmark). En överträdelse av nämnda princip strider mot 1 kap. 9 § LOU. Förvaltningsrätten konstaterar att de i förfrågningsunderlaget uppställda villkoren för företagets ekonomiska och finansiella situation består av två led. Det första är att anbudsgivaren ska ha en omsättning om minst fem mi\joner la under de senaste två åren. Det andra är att kravet på omsättning ska vara uppfyllt i sådan verksamhet som utför renhållnings-, park- och underhållsarbeten av det slag som efterfrågas i förfrågningsunderlaget. Den omsättning Cubile har redovisat uppgår inte till fem miUoner kronor. Även om den redovisade omsättningen kan uppfattas vara nära det upp­ ställda kravet når det inte upp till kravgränsen. För det fall en anbudsgivare åberopar annans kapacitet skall anbudsgivare till anbudet bifoga en handling som visar hur denne förfogar över de åbe-- I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26160-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen ropade resurserna. Kravet innebär att det ska visas att det garanterande bo­ laget har en årlig omsättning om minst fem (5) miljoner kr de senaste två åren avseende sådan verksamhet som efterfrågas i förfrågningsunderlaget. Moderbolagets omsättning överstiger det ställda kravet på fem miljoner kronor. Uthyrning av fritidsfastigheter kan emellertid inte bedömas som sådan verksamhet som förfrågningsunderlaget efterfrågar. Nämnden har således antagit ett anbud trots att inte samtliga skallkrav är uppfyllda. Nämnden har därmed handlat i strid med 1 kap. 9 § LOU. Jung får därigenom antas ha lidit eller kan komma att lida skada. Skäl för ingri­ pande med stöd av LOU finns således. Vid denna bedömning saknas anledning att pröva övriga av Jung framförda invändningar. Upphandlingen får inte avslutas förrän rättelse vidtagits på så sätt att Cubi­ le utesluts från utvärderingen. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV3109/la) Kurt Björk Rådman Föredragande har varit Berit Hamren. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överkhi.ga länsrättens beslut skall skriva till Kammarri:itten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten.. Överklagandet skall ha lmmmit in till läns.rätten in.om tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart .räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammat6itten fordras att prövningstillstånd meddelas. Katnroattätten lii.mnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning föreko.tnmer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annats finns syn­ nerliga skäl att pröva öveikhgandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kru:nroarrätten varför rnan anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämrui.s om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, rnålnu:tnmer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Otn klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ n1l!Ilt!let. ca0 \:;fil www.domstol.se DV3109/1A • • Producerat av Domstolsverket ''