FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 1 (6) ;,- I VÄXJÖ Mål nr 1605-10 2010-04-08 Meddelad i Växjö Svensk läkartjänst LILAB, 556404-4203 Fågel Fenix väg 3 246 42 Löddeköpinge MOTPARTER 1. Landstinget i Jönköpings län Box 1024 551 11 Jönköping 2. Landstinget i Kalmar län Box 601 391 26 Kalmar 3. Landstinget i Östergötland 581 91 Link.öping 4. Landstinget Kronoberg 351 88 Växjö SAKEN f L'} ;'.flW-'., '---; :,0 ,·;,, ,·,, ''I SÖKANDE 2010 -04- 0 9 . ·•""" ' Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att Landstingens upphand­ ling avseende hyrläkartjänster ska göras om. Förvaltningsrättens interimistiska förordnande i beslut den 1 februari 2010 upphör härmed att gälla. Dok.Id 2983 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-868 00 0470-869 50 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1605-10 !VÄXJÖ BAKGRUND OCH YRKANDEN Landstinget i Kalmar län genomför en samordnad upphandling för sig och Landstinget i Jönköpings län, Landstinget i Östergötlands län och Lands­ tinget i Kronobergs län i syfte att teckna ramavtal avseende hyrläkare. An­ budstiden gick ut den 29 januari 2010. Länsrätten i Kalmar län har i inte­ rimistiskt beslut den 1 februari 2010 förordnat om att upphandlingen inte får slutföras innan domstol har prövat målet eller förordnat på annat sätt. Förutom Svensk läkartjänst LILAB har även Medixx European APS och ASTAB Hälsa AB ansökt om överprövning av nu aktuell upphandling (förvaltningsrättens målnr 1233-10 och 1293-10). Svensk läkartjänst LILAB (LILAB) har begärt överprövning av landsting­ ens upphandling avseende hyrläkartjänster och anför bl.a. följande. Genom att lägga samman hyrläkarbehovet för de fyra landstingen gör man situa­ tionen omöjlig för små företag och bryter mot artikel 32.2 femte stycket i direktiv 2004/18/EG som säger att en upphandlande myndighet inte får använda ramavtal på ett otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkur­ rensen förhindras, begränsas eller snedvrids. En upphandlande myndighet ska enligt prop. 2006/07:128 överväga hur ramavtalet ska utformas för att uppnå konkurrens. Det kan av det skälet exempelvis vara olämpligt att teckna centrala ramavtal med få leverantörer för samtliga myndigheters räkning, vilket kan medföra att monopolliknande situationer uppstår. Age­ randet påminner om när Kronobergs läns landsting upphandlade tandvård i slutet av 1990-talet (Regeringsrättens dom i målnr 6017-1997). Genom att gå samman i en väldigt stor upphandling och genom att ställa krav på viss omsättning för att få lämna anbud diskrimineras små företag. Genom förfa­ randet skadas konkurrensen allvarligt. Landstingen yrkar att förvaltningsrätten ska lämna ansökan om överpröv­ ning utan bifall och anför bl.a. fö�jande. LILAB har inte på något sätt styrkt 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1605-10 I VÄXJÖ att upphandlingen, där tilldelningsbeslut ännu inte har meddelats, inte har gått korrekt till. LILAB menar med hänvisning till bl.a. förarbetsuttalanden och avgörandet RÅ 1999 not I att landstingen utformat upphandlingen i strid med gällande ramavtals lagstiftning och åberopar vidare att lagstifta­ ren har påtalat att det i vissa fall kan vara olämpligt att teckna centrala ramavtal med få leverantörer för samtliga myndigheters räkning. Först kan konstateras att uttalandet primärt åsyftade den statliga inköpssamordningen i de fall då konkurrensen till skillnad från sektorn i detta mål, främst sker på lokala och regionala marknader och inte i huvudsak mindre kommunala och landstingskommunala samarbeten och att det ansågs tillfredställande ur konkurrenssynpunkt att dela upp rikstäckande upphandlingar i regioner, dvs. ungefär som de fyra landstingens sammanlagda geografiska yta och lite större. Det finns inte fog för klagandens åsikt att LOU trätts för när på grund av att landstingen gått samman i den gemensamma upphandlingen av hyrläkare. Antalet inkomna anbud som har klarat kvalifikationsfasen visar att avvägningen har gjorts rätt och att konkurrensen tillvaratagits på bästa sätt helt i enlighet med lagstiftarens intentioner för ramavtalslagstift­ ningen. Av 5 kap. 4 § LOU följer att det är tillåtet att teckna ramavtal med en leverantör under förutsättning att samtliga villkor för avrop är fastställ­ da. Genom att kommunicera att endast en leverantör kommer att antas blir landstingen en attraktiv kund som kan få bästa möjliga villkor som mark­ naden har att erbjuda samtidigt som både inköpstekniska aspekter tillgodo­ ses och patientsäkerheten säkras på ett tillfredställande sätt. Det väl avväg­ da omställningskravet syftar till att säkerställa erforderlig kapacitet så att den leverantör som antas klarar ett ramavtalsåtagande. Kravet innebär inte att likabehandlingsprincipen har trätts för när. Det bestrids att vare sig pro­ portionalitets- eller likabehandlingsprincipen skulle ha trätts för när med anledning av omsättningskravet. Även om upphandlingen hade gjorts del­ bar i stor utsträckning hade det genom ett urvalsförfarande varit möjligt att inom lagstiftningens ramar begränsa antalet kvalificerade anbudsgivare långt utöver det omsättningskrav som satts upp i aktuell upphandling. För det första kan den leverantör som antas mot bakgrund av konkurrensrättslig 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1605-10 I VÄXJÖ praxis inte anses få någon dominerande ställning på den relevanta markna­ den. För det andra kan den leverantör som antas inte heller anses få någon monopolliknande ställning på den relevanta marknaden eftersom det finns ett stort antal leverantörer av hyrläkartjänster. Ett stort antal leverantörer på den relevanta marknaden har omsatt mer än 35 miljoner kr. För det tredje kan det därmed inte anses strida mot de allmänna principerna att anta en leverantör som ska leverera hyrläkartjänster till landstingen när det är ställt utom alla rimliga tvivel att det inte strider mot vare sig nationella eller ge­ menskapsrättsliga konkurrensregler i fall en leverantör blir den huvudsak­ liga aktören på den ytterst begränsade delen av den relevanta marknaden som det är fråga om i detta fall. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET I punkt 2.3.3. i förfrågningsunderlaget anges följande beträffande anbuds­ givarens finansiella och ekonomiska ställning. Anbudsgivare och eventuella underleverantörer, skall ha en stabil ekono­ misk bas och ha tillgång till resurser som svarar mot uppdragets omfattning och innehåll. Anbudsgivaren skall styrka en omsättning på minst 35 miljo­ ner kr första halvåret 2009. Anbudsgivaren skall i sitt anbud styrka detta omsättningskrav genom att bifoga ett undertecknat dokument av företagets anlitade revisor eller motsvarande för utländska budgivare. I punkt 2.3.4. anges följande beträffande anbudsgivarens tekniska och yr­ kesmässiga kapacitet. Anbudsgivare och eventuella underleverantörer, skall ha teknisk och yr­ kesmässig kapacitet som svarar mot uppdragets omfattning och innehåll. Anbudsgivare ska ha flera års erfarenhet av läkarförmedling till offentlig sektor. För att styrka detta skall anbudsgivaren bifoga en förteckning över de viktigaste tjänsteuppdragen som utförts under de tre senaste åren till offentlig sektor. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska en upphandlande myndighet behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1605-10 I VÄXJÖ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet användas. Enligt 16 kap. 1 § LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltnings­ domstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Vid tillämpning av ett annat förfarande än direktupphandling får en ansökan inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett kontrakt. Den får dock prövas till dess att tio dagar gått från det att den upphandlande myndigheten lämnat underrättelse enligt 9 kap. 9 § till anbudssökandena eller anbudsgivarna, eller rätten, om den har fattat ett interimistiskt beslut, upphävt det beslutet. Av 16 kap. 2 § LOU framgår följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Av förfrågningsunderlaget framgår att landstingen har för avsikt att teckna avtal med en leverantör som ska tillhandahålla hyrläkare till samtliga landsting under den avsedda avtalsperioden. Förvaltningsrätten konstaterar att en upphandlande myndighet har en långtgående frihet att bestämma vilka krav den vill ställa i ett upphand­ lingsförfarande och att det inte finns några principiella hinder mot att myn­ digheten uppställer krav på att anbudsgivare ska ha en viss omsättning. Alla krav måste emellertid vara förenliga med de gemenskapsrättsliga principerna, däribland proportionalitetsprincipen. Hänsyn måste i samman­ hanget tas till den typ av tjänst som upphandlingen avser, samt till om de krav som ställs är nödvändiga för att uppnå syftet med upphandlingen. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1605-10 I VÄXJÖ I förevarande fall medför det aktuella skallkravet att landstingen helt ute­ stänger anbudsgivare som inte uppnår ett omsättningskrav om 35 miljoner kronor för första halvåret 2009 från upphandlingen. Då det uppställda kra­ vet således innebär en konkurrensinskränkning krävs, för att kravet ska vara förenligt med proportionalitetsprincipen, att det ska vara lämpligt och effektivt i förhållande till syftet, att det inte funnits ett mindre ingripande alternativ och att kravet står i proportion till konkurrensinskränkningen och den skada som leverantören åsamkas. Att landstingen gör en gemensam upphandling finns det inget att invända emot. Emellertid innebär omständigheten att de upphandlande myndighe­ terna har valt formen att teckna ett ramavtal med en leverantör som ska förse samtliga landsting med hyrläkare under avtalsperioden, tillsammans med kravet att en anbudsgivare ska visa en omsättning om 35 miljoner kr under det första halvåret 2009 att det endast är möjligt för ett fåtal anbuds­ givare att kvalificera sig. Enligt förvaltningsrättens mening finns det möj­ ligheter att upphandla hyrläkar�jänster genom andra mindre ingripande alternativ som skulle framstå som mer gynnande för konkmTensen utan att kvaliteten på sjukvården eller patientsäkerheten eftersätts. Förvaltningsrät­ ten finner vid en sammantagen bedömning att de åtgärder som det är fråga om i aktuell upphandling är oproportionerliga i förhållande till det syfte som upphandlingen avser. Det fel som begåtts har påverkat det uppsökande skedet. Någon annan åtgärd än att göra om upphandlingen finns därför inte. Ansökan om överprövning ska därför bifallas på så sätt att upphand­ lingen ska göras om. HUR?MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1D). .. 6 I : , a '-:./ n /, (/ 1/. �ria �,, -&�(/ / /�{;:_/ U--,-- l.,/ SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, .3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, .5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. 000 Cl www.domstol-se