FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA SÖKANDE DOM 2012-10-10 Meddelad i Uppsala Målm 1260-12 E Enhet 2 Sida 1 (8) Dok.Id 72937 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 1. Byggbolaget Roslagen AB, 556862-6799 2. Kjällander Widegren Bygg AB, 556818-5457 3. MRD Sälj o Bygg Aktiebolag, 556439-8872 Ombud för 1 -3: Chefsjurist Pär Cronhult Box 5625 114 86 Stockholm MOTPART Uppsala Innebandyallians AB, 556760-6123 c/o Allianshallen Box 6438 751 37 Uppsala ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING Uppsala Innebandyallians AB:s upphandling "Innebandy- friidrottsanlägg­ ning i Uppsala". SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen ska göras om. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12 60-12 2012-10-10 I UPPSALA BAKGRUND Uppsala Innebandyallians AB (Innebandyalliansen) har den 28 februari 2012 skickat meddelande om frivillig förhandsinsyn till Europeiska union­ ens officiella publikationer. I meddelandet angavs bl.a. att Innebandyalli­ ansen, genom ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, hade för avsikt att bygga en innebandy- och friidrottsanläggning och tilldela byggentreprenadkontraktet till NCC Construction i Sverige AB (NCC). YRKANDEN Byggbolaget Roslagen AB, Kjällander Widegren Bygg AB och MRD Sälj o Bygg Aktiebolag (bolagen) begär överprövning av upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen ska göras om genom ett annonserat förfarande där även andra anbudsgivare än NCC ges möjlighet att delta med anbud. GRUNDER Bolagen anför bl.a. följande till stöd för sin talan. Innebandyalliansen har utan rättsligt giltig grund enligt LOU tillkännagivit avsikt att inom ramarna för ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering tilldela ett kon­ trakt om köp av byggentreprenad direkt till NCC. Detta strider mot bl.a. de i 1 kap. 9 § LOU angivna principerna om likabehandling och icke­ diskriminering samt öppenhet. Förfarandet omfattas av upphandlingsskyl­ digheten enligt 3 kap. 2 § LOU eftersom kontraktet överstiger gällande tröskelvärde samt avser uppgörandet av en sport- och fritidsanläggning för vilken Uppsala kommun förutsätts bidra till mer än hälften av kostnaden. Bolagen, vilka var för sig eller tillsammans med andra företag skulle kunna utföra aktuella entreprenadarbeten, har härigenom uteslutits från att delta med anbud i den aktuella upphandlingen. Detta har medfört eller riskerar medföra skada för var och ett av bolagen. Innebandyalliansen har genom annons om s.k. förhandsinsyn givit till känna avsikt att inom ramen för ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering tilldela ett kontrakt om köp av byggentreprenadarbeten direkt till NCC. Av punkt V.4 i annonsen Sida 3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 1260-12 2012-10-10 om förhandsinsyn framgår att det slutliga värdet av kontraktet kan upp­ skattas till totalt 265 miljoner kronor. Som motivering till valet av upp­ handlingsförfarande har Innebandyalliansen angivit att aktuell kontrakts­ tilldelning inte faller under tillämpningsområdet för 3 kap. 2 § LOU. Några andra omständigheter anförs inte till stöd för det valda förfarandet. Upp­ handlingen avser byggentreprenadarbeten till ett sammanlagt kontrakts­ värde överstigande tröskelvärdet för upphandling inom den klassiska sek­ torn. Förntsättningarna för att tillämpa förhandlad upphandling utan före­ gående annonsering regleras i fråga om byggentreprenadarbeten genom bestämmelserna i 4 kap. 5-6 och 8 §§ LOU. Det av Innebandyalliansen under punkten IV.1 åberopade förhållandet, att den aktuella kontraktstill­ delningen inte faller under tillämpningsområdet för 3 kap. 2 § LOU, utgör inte någon i lagen angiven omständighet som medför möjlighet till sådant förfarande. De övriga i annonsen redovisade omständigheterna, att de ide­ ella föreningarna Uppsala innebandyallians och Upsala IF friidrott såsom delägare i Innebandyalliansen under våren 2012 avser ansöka om före­ ningsbidrag från Uppsala kommun för att förhyra lokaler i den planerade innebandy- och friidrottsanläggningen i Innebandyalliansens regi, samt att den aktuella kontraktstilldelningen förutsätter att Uppsala kommunfull­ mäktige beviljar föreningarna kostnadstäckning genom bidrag, medför vidare att upphandlingsskyldighet enligt 3 kap. 2 § LOU uppkommer för Innebandyalliansen. Det aktuella byggentreprenadkontraktet avser uppfö­ randet av en anläggning för sport och fritid till ett kontraktsvärde som vä­ sentligt överstiger gällande tröskelvärde för byggentreprenader vartill den upphandlande myndigheten Uppsala kommun förväntas att bidra till mer än hälften av kostnaden för uppförandet. Innebandyalliansen är sålunda underkastad skyldighet enligt 3 kap. 2 § LOU att tillämpa LOU i samband med sin nu i målet aktuella tilldelning av byggentreprenadkontrakt för upp­ förande av en kommunalt subventionerad sport- och fritidsanläggning. Ge­ nom att tillkännage avsikt att köpa dessa arbeten direkt från NCC har Inne­ bandyalliansen brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU I UPPSALA Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1260-12 2012-10-10 om likabehandling och öppenhet på ett sätt som medfört eller riskerar med­ föra skada för envar av bolagen. Förvaltningsrätten har förelagt Innebandyalliansen att svara på bolagens ansökan men något svar har inte inkommit till förvaltningsrätten. Claes Lagelius har i e-post till förvaltningsrätten angett att Innebandyalli­ ansen avbrutit tilldelningen av entreprenadkontrakt enligt den frivilliga förhandsinsynen. I meddelandet anges att Claes Lagelius är projektledare för innebandy- och friidrottsanläggningen. Förvaltningsrätten har därefter vid ett flertal tillfällen förelagt Inneban­ dyalliansen att inkomma med eventuellt beslut att avbryta det aktuella för­ farandet samt fullmakt i original för Claes Lagelius att företräda Inneban­ dyalliansen. Något beslut eller någon fullmakt har inte inkommit till för­ valtningsrätten. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I I kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och propmiionalitet iakttas. I 3 kap. 2 § LOU anges att LOU ska tillämpas på kontrakt som upphandlas av någon annan än en upphandlande myndighet eller av en upphandlande myndighet för någon annans räkning, om mer än hälften av kostnaden för kontraktet täcks av direkta bidrag från en upphandlande myndighet och kontraktets värde beräknas uppgå till minst de belopp (tröskelvärden) som Europeiska kommissionen vid varje tid har beslutat eller lämnat med­ delande om, om kontraktet avser I. en byggentreprenad som gäller uppförande av sjukhus, anläggning­ ar för sport, rekreation och fritid, skol- eller universitetsbyggnader eller byggnader för administrationsändamål, eller 2. tjänster som har samband med en byggent'reprenad som avses i 1. Den upphandlande myndighet som lämnar ett sådant bidrag ska se till att bestämmelserna i denna lag tillämpas om kontraktet upphandlas av någon annan än myndigheten. I UPPSALA Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12 60-12 IUPPSALA 2012-10-10 I 4 kap. 5 § LOU anges att en upphandlande myndighet får använda för­ handlat förfarande utan föregående annonsering vid tilldelning av kontrakt som avser byggentreprenader, varor och tjänster om 1. det vid ett öppet eller selektivt förfarande inte lämnats några anbud­ sansökningar eller inte lämnats några anbud eller inte lämnats några lämpliga anbud och de ursprungliga villkoren för kontraktet inte ändrats väsentligt, 2. det som ska upphandlas av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt kan fullgöras av endast en viss leverantör, eller 3. det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet, men synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten gör det omöjligt att hålla tidsfris­ terna vid öppet, selektivt eller förhandlat förfarande med föregå­ ende annonsering. I4kap.6§LOUangesattidefallsomavsesi2 §1fårenupphandlande myndighet avstå från att annonsera om upphandling, om den i ett förhand­ lat förfarande bjuder in endast anbudsgivare som uppfyller kraven i 10 och 11 kap. och som i ett föregående öppet eller selektivt förfarande eller i en föregående konkurrenspräglad dialog har lämnat anbud som uppfyller de formella kraven vid upphandlingen. I förfarandet får inte andra än sådana anbudsgivare delta. I 4 kap. 8 § LOU anges att en upphandlande myndighet får använda för­ handlat förfarande utan föregående annonsering om 1. det gäller kompletterande byggentreprenader eller tjänster som inte ingår i det ursprungliga projektet eller det ursprungliga kontraktet, om kompletteringarna på grund av oförutsedda omständigheter krävs för att kontraktet ska kunna fullgöras, och under förutsättning att de ska utföras av den ursprungliga leverantören, och om a. de inte utan stora tekniska eller ekonomiska olägenheter för den upphandlande myndigheten kan skiljas från det ur­ sprungliga kontraktet, eller b. de, även om de kan avskiljas, är absolut nödvändiga för att kontraktet ska kunna fullföljas, eller 2. det gäller en ny byggentreprenad eller tjänst som är en upprepning av tidigare byggentreprenader eller tjänster under förutsättning a. att de nya arbetena ingår i ett projekt som tidigare varit fö­ remål för ett öppet eller selektivt förfarande, b. att arbetena tilldelas samma leverantör, c. att det nya kontraktet är i överensstämmelse med det ur­ sprungliga projektet, d. att värdet av det nya kontraktet ingått i beräkningen av vär­ det av det ursprungliga projektet enligt bestämmelserna i 3 kap., och FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA 201 2-10-10 e. att det i samband med den ursprungliga upphandlingen an­ nonserats att det nu avsedda förfarandet kunde komma att användas. Det sammanlagda värdet av kontrakt som avses i första stycket 1 får inte överstiga hälften av det ursprungliga kontraktets värde. Det förfarande som avses i första stycket 2 får tillämpas under högst tre år efter det att det ursprungliga kontraktet slöts. I 1 6 kap. 4 § LOU anges att allmän förvaltningsdomstol efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får överpröva 1 . en upphandling, och 2. giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndig­ het och en leverantör. I 1 6 kap. 6 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning De grundläggande principer som gäller för upphandlingar enligt LOU framgår av 1 kap. 9 §. Där anges bl.a. att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingen på ett öppet sätt och förutsebart sätt. Vidare gäl­ ler de EU-rättsliga principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Likabehandlingsprincipen innebär att alla leverantörer ska behandlas lika och utan ovidkommande hänsyn. Principen om att upphand­ lingar ska genomföras på ett öppet sätt, den s.k. transparensprincipen, in­ nebär att upphandlingar ska präglas av öppenhet och förutsebarhet. Innebandyalliansen är dock inte en upphandlande myndighet och för att LOU ska bli tillämpar krävs då att förutsättningarna i 3 kap. 2 § LOU är uppfyllda. Det förvaltningsrätten inledningsvis har att ta ställning till är därmed om LOU är tillämplig i förevarande upphandling. Sida 6 1260-12 Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1260-12 2012-10-10 Av 3 kap. 2 § LOU framgår att LOU ska tillämpas på kontrakt som upp­ handlas av någon annan än en upphandlande myndighet om mer än hälften av kostnaden för kontraktet täcks av direkta bidrag från en upphandlande myndighet. Vidare laävs att kontraktets värde beräknas uppgå till minst tröskelvärdet samt att kontraktet avser en byggentreprenad som gäller upp­ förandet av bl.a. anläggning för sport och fritid. Innebandyalliansen har den 28 februari 2012 skickat meddelande om frivil­ lig förhandsinsyn till Europeiska unionens officiella publikationer. I avsnitt IV i meddelandet om frivillig förhandsinsyn anges bl.a. följande. Tilldel­ ningen av kontrakt ligger utanför direktiven 2004/17/EG och 2004/18/EG:s tillämpningsområde. Innebandyalliansen, av ideella föreningar ägt aktiebo­ lag, avser tilldela NCC ett byggentreprenadkontrakt. De ideella föreningar­ na Uppsala innebandyallians och Upsala IF friidrott avser att under våren 2012 ansöka om ett föreningsbidrag från Uppsala kommun för att utveckla sin verksamhet samt förhyra lokaler i en innebandy- och friidrottsanlägg­ ning som uppförs av det föreningsägda bolaget. Enligt Innebandyalliansens uppfattning faller inte tilldelningen av kontrakt under tillämpningsområdet i 3 kap. 2 § LOU. I avsnitt V i meddelandet om frivillig förhandsinsyn anges bl.a. att det uppskattade värdet av kontraktet är 265 000 000 la och att kontraktet ska tilldelas NCC. Förvaltningsrätten konstaterar att värdet av kontraktet överstiger tröskel­ värdet om 5 000 000 euro (Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster, artikel 8). Förvaltningsrätten konstaterar även att det är fråga om en byggentreprenad som gäller uppförande av anläggning för sport och fritid. Bolagen har gjort gällande att Uppsala kommun kommer bidra till mer än hälften av kostna­ den för kontraktet. Innebandyalliansen har inte bestridit bolagens påstå­ ende. Det framgår inte heller annat av meddelandet om frivillig förhands­ insyn. Av meddelandet framgår endast att Innebandyalliansen kommer -, I UPPSALA FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2012-10-10 Sida8 12 60-12 ansöka om kommunbidrag för uppförandet av anläggningen. Förvaltnings­ rätten finner mot denna bakgrund att förutsättningarna i 3 kap. 2 § LOU är uppfyllda och att LOU därmed ska tillämpas på kontraktet för byggentre­ prenaden av innebandy- och friidrottsanläggningen. Innebandyalliansen har tilldelat NCC kontraktet genom förhandlat förfa­ rande utan föregående annonsering. I 4 kap. 5-6 samt8 §§ LOU anges för­ utsättningarna för att ett sådant förfarande ska vara tillåtet. Förvaltningsrät­ ten finner i likhet med bolagen att någon av de omständigheter som anges i avsnitt IV i meddelandet om frivillig förhandsinsyn inte utgör grund för att tillämpa förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Innebandy­ alliansen har inte i målet utvecklat valet av upphandlingsförfarande. I må­ let har det inte framkommit annat än att Innebandyalliansen saknat grund för att tillämpa ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Eftersom Innebandyalliansen tillämpat förhandlat förfarande utan föregå­ ende annonsering har andra anbudsgivare utöver NCC förhindrats att lämna anbud i upphandlingen. Innebandybolaget har således handlat i strid med likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § LOU. Bolagen, vilka hade kun­ nat lämna anbud, har därmed lidit eller kan komma lida skada. Det finns därför grund för att bifalla bolagens ansökan. Felen är att hänföra till upp­ handlingens konkurrensuppsökande skede. Förvaltningsrätten förordnar därför att upphandlingen ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 109/la LOU) iw!f� � Lina Tömqvi� rådman Målet har handlagts av Martin Bäckström.