Dok.Id 821905 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 31 SÖKANDE DOM 2017-03-30 Meddelad i Stockholm Mål nr 1118-17 KONKURRENSVERKE1' Aktiebolaget Ecenea, 556794-9895 Grenstigen 7 181 31 Lidingö Ombud: Johan Wilking Grenstigen 7 181 31 Lidingö MOTPART Stockholms stad, Serviceförvaltningen Box 7005 121 62 Johanneshov Ombud: Stadsadvokat Gustaf Swedlund Stadsledningskontoret, juridiska avdelningen Hantverkargatan 3 A, 2 tr 105 35 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. -20 Dnr KSnr -0'1 Avd "!(W'[ v �I.; il Aktbil 1 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1118-17 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Stockholms stad genomför en upphandling av ramavtal för upphandlings­ konsulter (dnr 3.3.1-381/2016). Upphandlingen genomförs som ett öppet förförande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Ge­ nom tilldelningsbeslut daterat den 3 januari 2017 har meddelats att kontrakt tilldelats andra leverantörer än Aktiebolaget Ecenea (Ecenea). Ecenea ansöker om överprövning och yrkar i första hand att förvaltningsrät­ ten förordnar om en rättelse på så sätt att Stockholms stads tilldelningsbeslut avseende delarna A.1-A.6 upphävs och att en ny anbudsutvärdering företas där Eceneas anbud inkluderas. I andra hand yrkar Ecenea att förvaltningsrät­ ten förordnar att upphandlingen, avseende delarna A.1-A.6, ska göras om. Till stöd för sin talan anför Ecenea i huvudsak följande. Stockholms stad har inom ramen för den begränsade kontrollen enligt 11 kap. 17 § LOU begärt in meritförteckning samt en beskrivning av metoder för kvalitetssäkring och beskrivning av hur kraven avseende kvalitetsarbete uppfylls och efterlevs under avtalstiden, dvs. upplysningar som avser leverantörens lämplighet. De begärda handlingarna skulle ha kommit in senast den 19 december 2016. Ecenea har lämnat in begärda upplysningar den 21 december 2016. Bolagets anbud har inte gått vidare till utvärdering. Som motivering har angetts att Ecenea inte efter anmodan inkommit med begärda uppgifter inom angiven tid. Stockholms stad har inte haft stöd i förfrågningsunderlaget för att ute­ sluta Ecenea av den anledningen och detta har således varit felaktigt. Dels har det förelegat oklarheter kring tidsfristen i sig eftersom det har angivits olika tidsfrister i förfrågningsunderlaget och i begäran om kompletteringar. Tidsfristerna som angivits har varit fem dagar, fem kalenderdagar och senast den 19 december 2016 (sju kalenderdagar). Dessa oklarheter gör att Stock­ holms stad agerat i strid med transparensprincipen och 1 kap. 9 § LOU. Stockholms stad har varken i förfrågningsunderlaget eller i den efterföljande e-postkorrespondensen med Ecenea tydliggjort att en anbudsgivare kan 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1118-17 komma att uteslutas från upphandlingen om handlingar som efterfrågas inte inkommit inom angiven tidsfrist. I punkt 1.2.4 i förfrågningsunderlaget anges när en anbudsgivare kan komma att bli utesluten från deltagande i upphandlingen. Stockholms stad hänvisar i förfrågningsunderlaget inte till 10 kap. 2 § 6 LOU. Ecenea har därför inte sett att detta skulle kunna vara grund för uteslutning. Genom att besvara Eceneas frågor hade Stockholms stad också kunnat informera Ecenea om att en sen inlämning kunde resultera i en uteslutning från upphandlingen. Det har inte gjorts. Att utesluta en leve­ rantör från en upphandling är en ingripande åtgärd. Detta framkommer sär­ skilt genom den nya lagen (2016:1145) om offentlig upphandling och det bakomliggande EU-direktivet. Enligt regeringens tolkning av direktivet ska den upphandlande myndigheten innan den beslutar att utesluta en leverantör ge leverantören tillfälle att yttra sig över de omständigheter som enligt myn­ digheten utgör skäl för uteslutning. Ecenea är av uppfattningen att bestäm­ melsen om rätten att yttra sig har direkt effekt. Enligt direktivet ska dessu­ tom en leverantör som annars ska eller får uteslutas från en upphandling ändå tillåtas delta om den kan visa att den åtgärdat de brister som ledde till överträdelsen, medverkat till utredningen av överträdelsen och ersatt de ska­ dor som överträdelsen gett upphov till. Om myndigheten inte anser att åt­ gärderna är tillräckliga ska leverantören informeras om skälen. Även dessa bestämmelser har direkt effekt. Ecenea har lidit skada eller riskerat att lida skada eftersom de skulle ha antagits som leverantör i samtliga sex områden om anbudet hade utvärderats. Stockholms stad bestrider bifall till ansökan och anför till stöd för sin in­ ställning i huvudsak följande. Stockholms stad har inte brutit mot någon bestämmelse i LOU. Kraven i förfrågningsunderlaget och Stockholms stads genomförande av upphandlingen uppfyller lagens krav på transparens, lika­ behandling och proportionalitet och strider inte heller på något annat sätt mot den aktuella lagstiftningen. Stockholms stad har redan i förfrågnings­ underlaget tydligt angett vilka dokument anbudsgivarna skulle vara beredda I STOCKHOLM 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1118-17 I STOCKHOLM att ge in efter begäran och det framgår därmed att det var obligatoriska krav. Stockholms stad hade fastställt en skälig tidsfrist för sådant ingivande och tidsfristen framgick även av förfrågningsunderlaget. Att Stockholms stad i några avsnitt använt uttrycket fem kalenderdagar och i några fem dagar kan knappast ha skapat någon ovisshet hos anbudsgivarna om vilken tidsfrist som angetts. Om det rått minsta tvivel kring detta kunde Ecenea också ha ställt en fråga till Stockholms stad angående uttrycken. I själva begäran den 13 december 2016 identifierades åter de handlingar som begärdes samt angavs tydligt att dessa skulle ges in till Stockholms stad senast den 19 de­ cember 2016. Stockholms stad har inte medgett eller meddelat någon för­ längning av tidsfristen. Ecenea lämnade in de begärda handlingarna den 21 december 2016, dvs. två dagar efter tidsfristens utgång, och de har där­ med inte lämnat in efterfrågade handlingar inom tidsfristen. Det har med beaktande av likabehandlingsprincipen varit korrekt av Stockholms stad att utesluta Ecenea från upphandlingen. Att en anbudsgivare inte lämnar in såd­ ana dokument som krävs eller att det inte görs i rätt tid innebär att anbuds­ givarens anbud inte uppfyller kraven i förfrågningsunderlaget. Det är inte möjligt för Stockholms stad att låta en anbudsgivare få längre tid på sig att lämna in handlingar eller slippa iaktta föreskrivna tidsfrister, när alla andra anbudsgivare har varit tvungna att iaktta den föreskrivna fristen. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Upphandlande myndigheter ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1118-17 I STOCKHOLM I 16 kap. 6 § LOU anges bl.a. följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Av 11 kap. 17 § LOU framgår bl.a. följande. I ett öppet förfarande ska upp­ gifter som rör leverantörens lämplighet begäras in och kontrolleras när det gäller den eller de anbudsgivare som myndigheten avser att tilldela kontrak­ tet eller ramavtalet. Enligt 10 kap. 2 § första stycket 6 LOU får en leverantör uteslutas från att delta i en upphandling om leverantören i något väsentligt hänseende har låtit bli att lämna begärda upplysningar eller lämnat felaktiga upplysningar som begärts med stöd av bestämmelserna i 10 eller 11 kap LOU. Av förarbetena till LOU (prop. 2009/10:180 s. 281) framgår bl.a. följande. Den upphandlande myndigheten ska fastställa en tidsfrist inom vilken hand­ lingarna ska hämtas in. Om en leverantör inte kan tillhandahålla bevisen inom angiven tidsfrist kan denne uteslutas ur upphandlingen enligt 10 kap. 2 § första stycket 6 LOU. Tidsfristen för att ge in handlingar bör vara skälig. Vid bedömningen av vad som är en skälig tidsfrist kan den upphandlande myndigheten eller enheten utgå från att de aktuella handlingarna normalt finns tillgängliga hos leverantören redan vid tidpunkten för ansökan eller anbudets inlärnnande. Vid bedömningen av vad som är en skälig tidsfrist behöver den upphandlande myndigheten därför endast ta hänsyn till hur lång tid det kan tänkas ta att per post tillhandahålla de önskade bevisen. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1118-17 I STOCKHOLM Förvaltningsrättens bedömning Det är Ecenea som har att visa att Stockholms stad har brutit mot de grund­ läggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU samt att Ecenea har lidit eller riskerar att lida skada till följd av detta Qfr Högsta förvalt­ ningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69). Ecenea har till stöd för sin ansökan om överprövning i huvudsak anfört föl­ jande. Varken i förfrågningsunderlaget eller från den efterföljande e­ postkorrespondensen med Stockholms stad har det framkommit att en leve­ rantör kunde komma att uteslutas från upphandlingen om handlingar som efterfrågas inte inkommit inom angiven tidsfrist. Vidare var både förfråg­ ningsunderlaget och den skriftliga begäran om komplettering otydlig om vilken tidsfrist som gällde för den begärda kompletteringen. Bolaget borde även ha fått möjlighet, med stöd av den nya lagen om offentlig upphandling och det bakomliggande direktivet, att yttra sig över uteslutningsbeslutet in­ nan det fattades. Under punkt 1.2.2. och 1.1.4.8 i förfrågningsunderlaget har Stockholms stad ställt krav med följande lydelse. 1.2.2. Kvalificering/Begränsad kontroll I kvalificeringen prövas om grundför uteslutning av leverantörerföreligger (10 kap. 1 och 2 §§ LOV) och en kontroll av anbudsgivarens lämplighet (11 kap. LOV). I detta avsnitt anges vilka krav som ställs och vilka bevis med mera som anbudsgivarna måste bifoga sitt anbudför att styrka att kraven är uppfyllda. Anbudsgivare ska, när så efterfrågas, besvarafrågor om uppfyllande av ställda kvalificeringskrav. Den upphandlande myndigheten kommer att be­ gära in uppgifter och dokumentationför styrkande av kravuppfyllandefrån den, eller de, anbudsgivare som man avser att teckna avtal med. Anbudsgi­ vare ska vara beredd att senast inom fem kalenderdagar efter anmodan in­ komma med efterfrågade uppgifter. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1118-17 I STOCKHOLM 1. 1. 4. 8 Handlingar och uppgifter Om de uppgifter som begärts iförfrågningsunderlaget intefinns med i an­ budet, så kan detta medföra att den upphandlande myndigheten måste ute­ sluta anbudet. Stockholms stad har den 13 december 2016 begärt in kompletteringar från Ecenea i form av meritförteckning för person i företagets ledning som upp­ fyller de angivna kraven om utbildnings- och yrkeskvalifikationer i ledning­ en och beskrivning av metoder för kvalitetssäkring och beskrivning av hur kraven avseende kvalitetsarbete uppfylls och efterlevs under avtalstiden. Enligt begäran skulle kompletteringarna lämnas in via e-post senast inom fem dagar, vilket angavs vara måndagen den 19 december 2016. Ecenea lämnade in de efterfrågade kompletteringarna den 21 december 2016, alltså två dagar efter den sista dag då kompletteringarna enligt begä­ ran skulle lämnas in. Förvaltningsrätten konstaterar därmed att Ecenea läm­ nat in efterfrågade kompletteringar för sent. Bolaget har inte uppfyllt ett i förfrågningsunderlaget obligatoriskt krav och har rätteligen uteslutits från vidare utvärdering. När det gäller de hänvisningar som Ecenea gör till den nya lagen om offent­ lig upphandling och det bakomliggande EU-direktivet så konstaterar för­ valtningsrätten att den grund för uteslutning som är aktuell i detta mål inte tillhör den kategori av uteslutningsgrunder (brott, obetalda skatter eller soci­ alförsäkringsavgifter och allmänna brister i övrigt ifråga om hur en verk­ samhet bedrivs) där en leverantör bör få yttra sig innan beslut om uteslut­ ning fattas. Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten inte att Stockholms stad har brutit mot någon grundläggande princip eller annan bestämmelse i LOU när bolaget uteslutits från vidare utvärdering. Skäl för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU saknas därmed. Ansökan om överprövning ska därför avslås. 7 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1118-17 I STOCKHOLM HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lA LOU). Eva Norling Rådman Förvaltningsrättsnotarien Maria Isaksson har föredragit målet. I!-lJ..l, SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND di:'0.lf<-,'R,_ Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress 2. 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. J Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se