LÄNSRÄTTEN I BESLUT Målm UPPSALA LÄN 2009-04-20 787-09 Meddelat i Uppsala SÖKANDE Livsvalet i Uppsala AB, 556742-9104 Rättikgatan 13 754 49 Uppsala MOTPART Uppsala konunun, Kommunledningskontoret Upphandling 753 75 Uppsala ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING Uppsala kommuns upphandling avseende HVB platser, dnr 09- 018/044.945 SAKEN Överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling, LOU; nu fråga om interimistiskt beslut LÄNS.RÄTTENS AVGÖRANDE Länsrätten förordnar att Uppsala konununs upphandling avseende HVB platser, dnr 09-018/044.945, inte får avslutas innan rätten har beslutat nå­ got annat. Länsrättens beslut gäller omedelbart. Sida 1 (5) Dok.Id 44437 Postadress Box 1853 7.51 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: lansratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag fredag 08:30-16:25 Uppsala kommun föreläggs att k01m1ia in med yttrande över bifogade handlingar (aktbilaga 1). Yttrandet ska vara skriftligt och ha kmmnit in till länsrätten senast den 27 april 2009. Om yttrande inte konuner in kan målet ändå komma att avgöras. LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN BESLUT 2009-04-20 Sida 2 787-09 BAKGRUND OCH YRKANDEN Livsvalet i Uppsala AB, 556742-9104, (bolaget) begär överprövning av Uppsala kommuns (kommunen) upphandling avseende HVB platser. Bola­ get yrkar i första hand att länsrätten ska besluta att upphandlingen ska gö­ ras om. Bolaget yrkar i andra hand att länsrätten ska besluta att upphand­ lingen inte får avslutas innan rättelse gjorts. Bolaget yrkar även att länsrät­ ten omedelbaii beslutar att upphandlingen inte får avslutas im1an något aimat har beslutats. Till stöd för sin talan anför bolaget bland amrnt följande. Kormmmen ha.i· i den pågående upphandlingen brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOD samt andra bestämmelser i 1 kap. 10 och 11 §§ LOD.Detta har medfört att bolaget lidit eller kan kormna att lida skada.Den skada eller olägenhet som åtgärden medför för kommunen är mindre än skadan för bolaget. Upphandlingen genomförs med sista anbudsdag den 22 april 2009. Bolaget har ansökt om tillstånd för verksarnhet med HVB platser och den­ na ansöka.11 är nu under behandling hos länsstyrelsen, som är tillståndsgi­ vande myndighet. Bolaget kommer inte att hinna få tillståndet beviljat in­ nan anbudstidens utgång, men kommer sannolikt att erhålla tillstånd kort därefter. Av förfrågningsunderlaget framgår att kommunen angivit att an­ budsgivare måste ha tillstånd att bedriva HVB verksamhet. I andra likvfu·­ diga upphandlingar använder upphandlai1de enhet kravet att tillstånd för verksamhetens bedrivande måste föreligga vid avtalstecknande. Bolaget har under upphandlingen ställt frågan om detta är ett diskvalificerande skall-krav och erhållit följande besked: "Med anledning av den korta tid mellan sista dag för att lämna anbud och avtalets driftstaii kvarstår kravet om att tillstånd beviljat av länsstyrelsen ska bifogas med anbudet.Denna upphandling kan inte jämföras med upphandlingar avseende drift av vård­ boende." LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN BESLUT 2009-04-20 Sida 3 787-09 Bolaget anför vidare. Kommunens krav i nu aktuellt avseende strider mot de grundläggande principerna för upphandling. Upphandlande myndighe­ ter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och prop01iionalitet iakt­ tas.Dessa nu angivna principer tar sig uttryck på olika sätt i LOU. En an­ budssökande eller anbudsgivare, som enligt bestämmelser i det land i vil­ ket verksamheten är etablerad har rätt att leverera den tjänst som kontraktet är avsett för, får inte uteslutas från att delta i en offentlig upphandling en­ dast på grund av krav på att leverantören ska vara en fysisk eller juridisk person. Grupper av leverantörer har rätt att ansöka om att få lämna ett an­ bud och att läimia ett anbud.Den upphandlande myndigheten får inte ställa upp villkor om att sådana grupper ska ha en bestämd juridisk f01m för att få lämna en anbudsansökan eller ett anbud. Myndigheten får dock begära att en grupp ska ha en viss juridisk form när den blivit tilldelad kontraktet, om det krävs för att kontraktet ska kunna fullgöras på ett godtagbaii sätt. Bolaget anför vidare. Eftersom det särskilt anges i förarbetena att avsikten bakom den nya bestäimnelsen inte är att åstadkomma någon ändring av rättsläget vad gäller vilka principer som ska gälla är begreppet affärsmäs­ sighet alltjäint relevant. Genom det nu aktuella kravet förhindra nyetable­ rade verksamheter att deltaga i upphandlingen, vilket medför att de är ute­ slutna under i vaii fall två års tid.Detta fu· givetvis inte affärsmässigt och det skadar såväl leverantören som den upphandlande enheten. För utläI1ds­ ka leverantörer utan verksamhet i Sverige är det inte möjligt att deltaga i upphandlingen.De ovan anförda exemplen visai· att det uppställda kravet medför att leverantörerna inte behai1dlas likvärdigt och att kravet är dis­ kriminerande, konkurrensbegräI1sande och allt aimat än öppet. Kravet står heller inte i prop01iion till den tidsvinsteffekt som enligt kommunen är syftet med kravet. LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN BESLUT 2009-04-20 Sida 4 787-09 Bolaget anför vidare. Bolaget har investerat närmare sex miljoner kronor i en fastighet i syfte att bedriva HVB-hemsverksamhet. Om bolaget utesluts från upphandlingen medför detta att bolaget i princip inte kan bedriva nå­ gon verksamhet med lokal förankring eftersom den uppdragsgivare verk­ samheten riktas mot är just den upphandlande enheten. Vård på HVB-hem kostar för den upphandlande enheten någonstans mellan 2 300 till 4 500 kronor per dygn och boende.Det är således en fråga om mycket stora eko­ nomiska värden och i princip förhindras nyetablering då eventuella nyeta­ bleringar inte kan ske anpassat efter när en upphandling kan förväntas genomföras.De ekonomiska skadeverlmingama för bolaget kan inte över­ blickas för det fall bolaget inte tillåts deltaga i upphandlingen och i förhål­ lande till den skada som kan drabba kommunen framstår bolagets skada som avsevärt större. SKÄL Tillämpliga bestämmelser I 16 kap. 1 § första stycket LOU stadgas följande. En leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. I 16 kap. 2 § första och andra styckena stadgas följande. Om den upphand­ lande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i demm lag och detta har medfö1i att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upp­ handlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gj01is. Rätten får omedelbart besluta att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Rätten får dock låta bli att fatta ett sådant interi­ mistiskt beslut, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara stÖlTe än skadan för leverantören. LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN BESLUT 2009-04-20 Länsrätten finner mot bakgrund av vad som framk01m11it i målet att skäl föreligger att förordna att Uppsala kommun inte får avsluta den pågående upphandlingen avseende HVB platser, dnr 09-018/044.945, ilman rätten har beslutat något annat. Länsrätten, som senare kommer att avgöra målet slutligt, ska därför bifalla bolagets yrkande om interimistiskt beslut. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA) (JJ,,Gj }vlvt/1 )�� Elisabet Andersson rådman AL Sida 5 787-09 Länsrättens bedömning