FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN DOM 2010-05-24 Meddelad i Falun Sida 1 (5) Mål nr 10-10, 12-10, 13-10, 14-10 Rotel 3 SÖKANDE Ki1marps AB, 556256-6736 521 88 Kinnarp Ombud: Advokat Thomas Svedberg ochjur. kand Pernilla Larsson Gärde Wesslau Advokatbyrå Box 684 551 19 Jönköping MOTPART 1. Skinnskattebergs kommun 2. Fagersta kommun 3. Norbergs kommun 4. Norra Västmanlands Kommunalteknikförbund Ombud för 1-4: Anna Grönblad Avesta kommun 774 81 Avesta SAKEN , �11'!'.. Överprövning enligt lagen (2.007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning enligt LOU. Rättens interimistiska beslut från den 12. februari 2010 upphör därn1ed att gälla. 2010 -05- 2 5 Dokld 4253 Postadress Box 45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag fredag 08 00-12.00 13:00-16 00 - � li � � � . · · �· u;.i,, .,. ; , , Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10-10, 12-10, 13-10, I FALUN 2010-05-24 14-10 BAKGRUND Fagersta kommun, Norbergs kommun, Nona Västmanlands kommunaltek­ nikförbund och Skinnskattebergs kommun (kommunerna) har genomfört en offentlig upphandling av kontorsmöbler 111.111. (dm. 2009:126). Kom­ munerna har genom fullmakt uppdragit åt Avesta kommun att genomföra upphandlingen, men varje kommun har fattat ett eget tilldelningsbeslut. Samtliga tilldelningsbeslut är daterade den 1 februari 2010. AB Edsbyver­ ken (Edsbyverken) har därvid utsetts till leverantör. YRKANDEN M.M. Kinnarps AB (Kinnarps) begär överprövning och yrkar i första hand att förvaltningsrätten beslutar om att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse skett på så sätt att dels Kinnarps anbud ska utvärderas, dels att Edsbyverkens anbud förkastas och inte tillåts delta i utvärderingen. Kin­ narps yrkar i andra hand att upphandlingen ska göras om. Till stöd för talan anförs följande. Kommunerna gör gällande att Kinnarps har brustit avseen­ de ska-kravet i punkt 0.2.11 i förfrågningsunderlaget (FFU), där det anges att anbudsgivaren ska infonnera hur prisjusteringar genomförs. I bilaga 3 till FFU finns en fråga avseende den aktuella punkten som lyder "Framgår havet i anbudshandlingen?" Kinnarps har i sitt anbud kryssat i ja-rutan. Av förbiseende har sedan den tänkta texten inte kommit med i själva anbu­ det. Ska-kravet i punkten 0.2..11 har ingen som helst relevans för utvärde­ ringen eller för upphandlingen och kan därför inte anses stå i överens­ stämmelse med proportionalitetsprincipen. Av punkten 1.1.4 i FFU fram­ går att prisjusteringar inte kan genomföras under avtalsperioden utan att båda parter har enats om detta, vilket tydligare visar att kravet på att ange hur prisjusteringar går till måste betraktas som oproportionerligt. Eftersom havet inte har någon betydelse för upphandlingen eller utvärderingen mås­ te det även ifrågasättas om havet inte också står i strid med likabehand-­ lingsprincipen. Edsbyverkens officiella prislista stämmer inte överens med den prislista som de ingett i upphandlingen. Edsbyverken har systematiskt Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10-10, 12-10, 13-10, !FALUN 2010-05-24 valt att vinkla prisbilden på de produkter som efterfrågats av kommunerna för att få ett positivt utfall i utvärderingen. Edsbyverkens anbud borde där­ för förkastats och inte tillåtits delta i utvärderingen. Kommunerna yrkar att upphandlingen ska göras om då det vid en genom­ gång av handläggningen har framkommit att inget av anbuden uppfyller samtliga ska-krav. Till stöd för talan anförs följande. Edsbyverkens anbud baseras inte på den i underlaget efterfrågade officiella prislista varför de inte uppfyller ska-kravet på denna punkt. Martela AB (Martela) har inte en sådan ekonomisk ställning att bolaget uppfyller kvalificeringskraven i för­ frågningsunderlaget. Martelas rating på Creditsafes 100-gradiga skala var 26 p och anbudsgivaren skulle uppnå minst 40 p. Orsakerna till detta är en ökad skuldsätiningsgrad och en sjunkande soliditet. Vad gäller prisjuster­ ingen så regleras det i p 1.1.4 i de kommersiella villkoren hur administra­ tionen av prisjustering ska gå till, "prisjustering kan endast göras genom en skriftlig handling". Innehållet i prisjusteringen (t.ex. intervall, förslag på index, volym som ska indexas 111.111.) är det som de upphandlande enheter­ na har efterfrågat Förslag på sådan prisjustering saknades i Kinnarps an­ bud. Prisjustering behövs under en avtalsperiod för att kunna reglera fram­ tida prisjusteringar. Leverantörerna är de som bäst känner till index för sin bransch, varför uppgiften efterfrågades och inte tillhandahölls av kommu­ nerna i förfrågningsunderlaget. Därför strider inte kravet mot proportiona­ litetsprincipen. Då alla anbudsgivare skulle inkomma med indexförslag strider kravet inte heller mot likabehandlingsprincipen. Kinnarps har genmält följande. Vad kommunerna nu uppger om innebör­ den av prisjusteringskravet stämmer inte överens med ordalydelsen av kra­ vet. Kinnarps vidhåller att upphandlingen i första hand ska göras om. Om förvaltningsrätten anser att upphandlingen istället ska göras om hemställer Kinnarps om att förvaltningsrätten i vart fall klargör frågan om prisjuster­ ingskravets förenlighet med LOU och de gemenskapsrättsliga principerna. 14-10 Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10-10, 12-10, 13-10, IFALUN 2.010-05-24 Länsrätten i Västmanlands län har den 12 februari 2010 beslutat att upp­ handlingen inte får avslutas innan länsrätten slutligt har avgjort målet eller något annat har beslutats. Länsrätien i Västmanlands län överlämnade i samma beslut målet till Länsrätten i Dalarnas län, som efter sammanslag­ ning med Länsrätten i Gävleborgs län den 15 februari 2.010 fått namnet Förvaltningsrätten i Falun. Förvaltningsrätten har i dom dem1a dag i mål nr 1423-10 och 1424-10 be­ slutat att avslå Kinnarps ansökningar om överprövning gällande Avesta kommun och Hedemora kommun. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Av 16 kap. 2 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande enhe­ ten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detia har medfö1i att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande enheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Upphandlingen har genomfö1is som ett öppet förfarande.. Av de i målen aktuella tilldelningsbesluten framgår att Kinnarps inte kvalificerade sig till anbudsutvärderingen. Den första frågan i målet är huruvida kommunerna brutit mot de grundläg­ gande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU. Kinnarps har 14-10 Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10-10, 12-10, 13-10, IFALUN 2010-05-24 åberopat aii ska-havet avseende prisjustering är oförenligt med propo1iio­ nalitetsprincipen och likabehandlingsprincipen. Enligt förvaltningsräiiens mening kan det inte anses orimligt aii i en upp­ handling begära uppgift om hur framtida prisjusteringar ska göras. Vidare har samtliga anbudsgivare haft aii utgå från samma förfrågningsunderlag. Förvaltningsrätten anser därför inte att ska-havet avseende prisjustering strider mot proportionalitetsprincipen eller likabehandlingsprincipen. Kin­ narps ansökan om åtgärder enligt LOU kan därför inte bifallas på denna grund. Kinnarps har uppgett att de av förbiseende inte har uppfyllt ska­ Iaavet avseende prisjustering. Det är därn1ed ostridigt i målet att Kinnarps inte uppfyllt alla ska-krav och däimed inte kvalificerat sig till utvärdering­ en. Vad som i övrigt har anförts föranleder inte förvaltningsrätten att göra en am1an bedömning. Kinnarps har anfört att Edsbyverken inte borde ha utvärderats då det bola­ get inte har uppfyllt ställda ska-Iaav. Kommunerna har yrkat aii upphand­ lingen ska göras om på grund av att inget av anbuden uppfyller samtliga ska-Iaav.. En förutsättning för ingripande enligt LOU är att en leverantör lidit eller kan komma att lida skada (jmf. 16 kap. 2 § LOU). Som framgår ovan har Kinnarps inte kvalificerat sig till utvärderingen och Kinnarps kan därn1ed inte heller anses lidit eller kan komma att lida skada. De av Kin­ narps och kommunerna anförda grunderna för ingripande enligt LOU kan inte därför inte föranleda någon åtgärd från förvaltningsrätten. Ansökan om överprövning ska därför avslås. 14-10 �ur man överklagar, se bilaga (DV 3109/1c). (}izrat:f/#J21ill2-:- - Eva Karlsson ��{�e 1/ rådman jl