FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 3586-16 1 KONKURRENSVERKET 2016 -06- 1 O -. Avd Dnr KSnr I STOCKHOLM 2016-06-09 Avdelning 33 SÖKANDE Meddelad i Stockholm MedLeam AB, 556468-6821 Sveavägen 34 111 34 Stockholm Ombud: Advokat Mikael Engström Advokatfirman Cederquist KB Box 1670 111 96 Stockholm Ombud: Peter Riiga Advokatfirman Cederquist AB Box 1670 111 96 Stockholm MOTPART Aktbll 1 Stockholms stad, Arbetsmarknadsnämnden Box 10014 121 26 Stockholm Ombud: Eva Ahlholm Stadsledningskontoret Juridiska avdelningen 105 35 Stockholm SAKEN Ansökan om överprövning av offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 732113 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-561 680 00 E-post: Telefax 08-561 680 01 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3586-16 I STOCKHOLM BAKGRUND OCH YRKANDEN Arbetsmarknadsnämnden i Stockholms stad (AMN) genomför en upphandling av ramavtal för kommunal vuxenutbildning, innefattande svenska för invandrare (SFI) och vuxenutbildning på grundläggande och gymnasial nivå (Komvux), dm AMN 2015-0251-02.04.02. Upphandlingen genomförs som ett förenklat förfarande enligt 15 kap. lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Upphandlingen är fördelad på 16 anbuds­ områden och anbudsgivare kan välja att lämna anbud på ett eller flera anbudsområden. Av förfrågningsunderlaget framgår hur många leverantörer som ska antas inom respektive anbudsområde. Av upphandlingsprotokoll och beslut om ingående av ramavtal framgår att det under anbudstiden kom in totalt 29 anbud, varav 23 anbud gick vidare till steg tre, dvs utvärdering. Utvärderingen genomfördes utifrån en mervärdesmodell där AMN efter bedömning av anbudsgivamas kvalitetsbeskrivningar tilldelade ramavtal inom respektive anbudsområde till de leverantörer som erhållit flest poäng utifrån kriteriet ekonomiskt mest fördelaktiga. Av tilldelningsbeslutet som meddelades den 12 februari 2016 framgår att totalt 14 anbudsgivare tilldelades kontrakt i syfte att teckna 43 delområdesavtal. Avtalstiden avser från och med ramavtalets tecknande till och med 31 december 2018, med möjlighet till förlängning. MedLearn AB (Medlearn) yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas genom att en ny utvärdering genomförs utan beaktande av anbuden från NTI-skolan AB (NTI) respektive OmsorgsLyftet Utbildningar AB (Omsorgslyftet). I andra hand yrkar Medlearn att upphandlingen ska rättas genom att en ny utvärdering genomförs utan beaktande av Omsorgslyftets redovisade mervärden. I tredje hand yrkar Medleam att upphandlingen ska göras om. Medlearn hemställer om att förvaltningsrätten ska ta ställning till om de av Medlearn begärda handlingarna i Kammarrätten i Stockholms mål 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3586-16 I STOCKHOLM nr 1515-16 krävs för att förvaltningsrätten ska kunna utsätta upphandlingen för en effektiv granskning. AMN bestrider bifall till ansökan. PARTERNAS UTVECKLING AV TALAN Medlearn Förstahandsyrkandet NTI:s åberopade referensuppdrag för upphandlingen styrker inte tillräckligt yrkeskunnande för att fullgöra uppdraget enligt upphandlingen. NTI:s referensuppdrag avser enligt angiven referent ren distansutbildning, men anbudsområde 6k avser inte distansutbildning. Referensuppdraget styrker därmed inte tillräckligt yrkeskunnande inom anbudsområde 6k och AMN har kvalificerat NTI i strid med förfrågningsunderlaget och 11 kap. LOU. Kurser som bedrivs helt på distans avviker väsentligen från den praktiskt inriktade klassrumsundervisning som betonas för den tjänst som upphandlas i anbudsområde 6k. Av rubriceringen av anbudsområdena i förfrågnings­ underlaget framgår det att dessa skiljs åt avseende huruvida utbildning bedrivs i klassrum eller på distans. Anbudsområde 6k avser utbildning som i huvudsak bedrivs i klassrum. Därmed går det inte att bedöma en anbudsgivares yrkeskunnande för anbudsområde 6k utifrån ett referens­ uppdrag som enbart avser distansutbildning. NTI:s anbud ska därför rätteligen diskvalificeras. Anbudet från Omsorgslyftet innefattar en paketering av kurser som hör till ett helt annat anbudsområde än upphandlingen och anbudet uppfyller därmed inte ett obligatoriskt krav. Avseende anbudsområde 6k tillåter förfrågningsunderlaget endast en paketering av kurser ur 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3586-16 I STOCKHOLM gymnasieprogrammet Vård och omsorg. Omsorgslyftets kurspaket innehåller till fem sjättedelar kurser ur gymnasieprogrammet Barn och fritid. Den otillåtna sammanblandningen av kurser innebär att det är omöjligt för AMN att utvärdera Omsorgslyftets anbud utifrån samma förutsättningar som för övriga anbud i upphandlingen. AMN har således tagit upp Omsorgslyftets anbud till utvärdering i strid med förfrågningsunderlaget och likabehandlingsprincipen. Anbudet skulle därför ha förkastats. Överträdelserna har var och en medfört att Medlearn har lidit skada eftersom Medlearn annars hade tilldelats ramavtal. Andrahandsyrkandet Omsorgslyftets anbud kan i vårt fall inte tilldelas mervärdespoäng för tilldelningskriterierna "Elevens studiesituation" och "Utbildning med koppling till arbetslivet". Att Omsorgslyftet har gagnats av den otillåtna paketeringen av kurser är uppenbart, eftersom AMN har uppgett att bedömningen har tagit "hänsyn till olika yrkesrollers kompetensbehov". AMN har därigenom tagit hänsyn till faktorer som inte inryms i utvärderingskriterierna. Utvärderingskriterier ska tillämpas rättvist mot samtliga anbudsgivare. Det går inte att jämföra Omsorgslyftets anbud med övriga anbud i upphandlingen. Det går inte att konstatera att Omsorgslyftets anbud är bättre än Medlearns anbud eller att Omsorgslyftets anbud hör till det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet i upphandlingen. Endast de mervärden i Omsorgslyftets anbud som har koppling till anbudsområde 6k skulle ha beaktats vid utvärderingen. Överträdelsen har medfört att Medlearn har lidit skada eller i vart fall riskerat att lida skada eftersom Medlearn annars sannolikt hade tilldelats ramavtal. 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3586-16 Tredjehandsyrkandet AMN har utformat och tillämpat en utvärderingsmodell som strider mot principerna om transparens och likabehandling. Utvärderingsmodellen är så otydlig att det inte på förhand går att utläsa hur bedömningen av anbuden ska ske, samt vad som krävs för att uppnå höga utvärderingspoäng och därmed tilldelas ramavtal i upphandlingen. Det är närmast omöjligt även för en ledande aktör inom vuxenutbildning att förstå den oreda av begrepp och korshänvisningar som gjorts mellan kriterier och bedömningsgrunder. Det saknas närmare vägledning för vad som specifikt efterfrågas och värdesätts i utvärderingen. Det framgår inte av förfrågningsunderlaget vad som krävs för att anses ha redovisat ett mervärde, exempelvis en "hög måluppfyllelse". Av kravspecifikationen framgår endast undantagsvis någon gräns för den grundnivå mot vilken förekomsten av mervärden ska identifieras. Inte heller anges det hur många konstaterade mervärden som kan krävas för att uppnå en viss poängnivå. Nivåerna i poängskalan skiljer sig endast åt genom enstaka värdeord, vilket strider mot kammarrättspraxis och likabehandlings­ och transparensprincipen. Den vaga beskrivningen av vad som krävs för att uppnå en viss poäng samt vad som skiljer poängnivåerna åt öppnar uppenbart för en godtycklig bedömning och en fri prövningsrätt. Transparens och likabehandling i utvärderingsmodellen är av särskilt stor betydelse eftersom upphandlingen avgörs enbart på grundval av kvalitativa kriterier. Eftersom upphandlingen avser tjänster vars förutsättningar och krav sätts nationellt hade Stockholms stad istället kunnat utvärdera anbuden på grundval av huvudsakligen fasta parametrar, så som förutsatta kvalitetsnivåer i förhållande till effektmålen, resursåtaganden i form av exempelvis antal elever per re).