I --••·--- ,··----- --• •• ,...- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2016-10-10 .... .. , I Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att upphandlingen ska göras om. Avd Sida I (9) Avdelning 32 S ÖKANDE Meddelad i Stockholm Centrala Partihallen AB, 556095-3837 Ombud: Advokat Henrik Jansson Advokatfirman Berlin AB Box284 746 26 Bålsta MOTPART Nacka kommun 131 81 Nacka SAKEN Off�ntlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE KONKURRENSVERKET II Mål nr 12434-16 zorn-10� 1 0 Dnr KSnr Ak\bll Dok.Id 763847 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. DOM Sida2 12434-16 Nacka kommun ( kommunen) genomför en upphandling benämnd "Färska frukt och grönsaker2016". Upphandlingen genomförs genom ett öppet för­ farande. I tilldelningsbeslut antog kommunen anbudsgivare RestaurangJou­ ren i Sverige AB:s (RestaurangJouren). Centrala Partihallen AB:s bud (bo­ laget) diskvalificerades i anbudsutvärderingen. Bolaget har ansökt om överprövning av upphandlingen och yrkar att upp­ handlingen-ska göras om� Som ·grunder för ansökan anges att bolagets �bud felaktigt har förkastats med motiveringen att bolaget inte uppfyller ska-krav referenstagningen samt att RestaurangJouren anbud borde förkastats. Kommunen yrkar att förvaltningsrätten ska avslå bolagets ansökan. Kom­ munen anger bl.a. att referenstagningen av bolaget är förenlig med de grundläggande principerna, särskilt principen om likabehandling samt att RestaurangJourens anbud uppfyller obligatoriska krav. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Rättslig reglering Enligt I kap. 9 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och pro­ portionalitet iakttas. Vidare anges i 16 kap. 6 §LOU att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 §LOU, eller någon annan bestärpmelse i lagen, och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. I! Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12434-16 Har bolagets anbud harfelaktigtförkastats Krav 2. 7 gäller kompetens och erfarenhet. Där anges följande. Kommunen kommer att kontakta referenspersonerna via telefon för att kontrollera att anbudsgivarna utfört tjänsterna i sin helhet på ett professionellt sätt och med godkänt resultat. Med godkänt resultat menas utfört arbete enligt avtal och inte med llir många avvikelser, reklamationer eller begärda viten eller hävt avtal, dvs. kundens verksamhet har kunnat löpa på utan några stora stör­ ningar. Bolaget De synpunkter som anförts av referenspersonen hos Södertälje kommun är inte sådana att det ska medföra att bolaget utesluts i aktuell upphandling. Det har vid vissa tillfällen förelegat en diskrepans mellan Arstalistans priser och bolagets priser. Detta har dock berott på att Årstalistan inte har uppdate­ rat sina priser i llirhållande till de för tillfället gällande marknadsprisema, vilket ska vara den bärande tanken bakom indexet. Bolaget har dock beräk­ nat fram priser med hjälp av den modell som Årstalistan använder. Söder­ tälje kommun har inte vidtagit några avtalsrättsliga åtgärder med anledning av de påstådda bristerna som anförts. Det trots att de kunnat begära vite eller säga upp avtalet om de ansett att bolaget inte följt avtalet. Användandet av förstärkande adjektiv som "stora" och ''för många" samt exemplifieringen av avtalsrättsliga åtgärder såsom viten och hävning, innebär att endast vä­ sentliga avvikelser från avtalet ska beaktas. Om syftet med kravet var att varje avvikelse från avtalet ska beaktas skulle en annan formulering valts i ska-kraven. Kommunen har värderat referensen från Södertälje kommun felaktigt eftersom bolaget i sitt avtal med Södertälje kommun inte gjort sig skyldig till sådana väsentliga avvikelser som ska-kraven syftar på och där­ med utfört uppdraget med godkänt resultat. ,_ I STOCKHOLM 1- ··., ; FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida4 i1·· 12434-16 I STOCKHOLM Kommunen Det är anbudsgivaren som väljer referensuppdragen och även ansvarar för att vidtala de referenser som de uppger i sitt anbud. Referenstagning gjordes vid kvalificeringen av anbudsgivarna strax efter att anbuden öppnats under mars 2016. Vid samtalet framkom att prisjusterings- och kvalitetsfrågor inte fungerar samt att det varit fler avvikelser än vad som förväntats. Det fram­ kom även att Södertälje m.fl. funderade på att ta ut viten eller häva avtalet. Att Södertälje m.fl. trots detta valt att förlänga avtalet med bolaget i början av augusti kunde inte kommunen känna till i mars månad och därför inte heller beakta vid referenstagningen. Förvaltningsrättens bedömning Det framgår att referenspersonen vid Södertälje kommun m.fl. på frågan "har leverantören utfört de avropade uppdragen enligt de avtalsvillkor som gäller/gällde" svarat "nej, prisjusteringar och kvalitetsfrågor som inte funge­ rar". Det framgår även att referenspersonen uppgett att det varit fler avvikel­ ser och reklamationer än vad som förväntades samt att referenspersonen funderat på att begära viten eller häva avtalet. Förvaltningsrätten anser att den lämnade referensen inte visar att bolaget utfort tjänsten med ett godkänt resultat i enlighet med för:frågningsunderla­ get. De avropade uppdragen har inte utförts enligt avtalsvillkoren och refe­ renspersonen har pekat på sådana avvikelser och reklamationer som enligt förfrågningsunderlaget inte ska anses vara ett godkänt resultat. Att referens­ personen efter kommunens referenstagning valt att ilirlänga avtalet kan inte beaktas vid bedömningen av referensen. Kommunen har alltså utfört refe­ renstagningen och bedömningen av den lämnade referensen i enlighet med förfrågningsunderlaget och LOU. Förvaltningsrätten finner därför inte skäl för ingripande enligt LOU på denna grund. !- .i. -· --- . -------- ·-. --- - ------- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12434-16 Borde RestaurangJouren anbudförkastats? Bolaget gör gällande dels att RestaurangJourens anbud inte uppfyller det obligatoriska kraven att referenspersonen ska ha varit avtalsansvarig, dels att referensuppdragen inte uppfyller kraven på tidigare erfarenhet av liknande uppdrag. I kravet 2.7 Kompetens och erfarenhet anges bl.a. följande. Referensperso­ 'nen ska aktivt ha varit avtalsansvarig under större delen av avtalsperioden. Med avtalsansvarig menas en person på en central ställning inom kommu­ nen, likt upphandlare eller kvalitetsansvarig för hela avtalet och inte på en enskild verksamhet. I kravet 2.7 anges vidare att anbudsgivaren ska ha tidigare erfarenhet av liknande uppdrag, dvs. uppdrag som till sitt innehåll och omfattning motsva­ rar det varuområde som upphandlingen avser. Parterna har i dessa delar anfört följande. Bolaget Kommunen har, trots ska-kravet att referenspersonen ska ha varit avtalsan­ svarig, accepterat RestaurangJourens referenser som endast utgörs av perso­ ner med ansvar för en enskild verksamhet. Eftersom referenserna inte upp­ fyller kravet skulle deras anbud ha diskvalificerats. RestaurangJouren har som referenser uppgivit Restaurang Karavan och Haga Trädgårdscafe. Båda referenserna avser uppdrag som varken till sitt innehåll eller till sin omfattning motsvarar det tjänst- och varuområde som upphandlingen avser. Det uppskattade värdet av upphandlingen har av kommunen angetts vara 8.5 miljoner kronor per år. RestaurangJourens refe­ renser uppfyller därför inte kravet på tidigare erfarenhet av liknande upp­ drag och deras anbud skulle ha diskvalificerats. I STOCKHOLM .j Sidas -I FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Sida 6 DOM 12434�16 I. Kommunen De referenspersoner som angetts i referensbilagan är ägare till respektive företag och en ägare i ett bolag har en central ställning i enlighet med kravet i upphandlingen. Ingenting i upphandlingen har :framkommit som gett kommunen anledning att ifrågasätta att angivna referenspersoner har varit avtalsansvariga. När det gäller erfarenhet av liknande uppdrag har kommunen inte i förfråg­ ningsunderlaget preciserat eller på annat sätt angett hur stor del "omfatt­ ning" ska anses vara eller vad "innehåll" innebär. Det står inte någonstans i förfrågningsunderlaget att det finns krav på "minst" eller "visst antal" alter­ nativt "viss mängd" leveranser. Inte heller har angetts att "omfattning" eller innehåll" ska motsvara kommunens avrop under år 2014 eller avrop för nå­ got annat år. Avropsvolymerna kan skifta mellan åren. Med "omfattning" avses inte nödvändigtvis minimivolymer som ska vara uppfyllda, utan måste läsas mot bakgrund av samtliga krav ställda i upp­ handlingen. Med begreppet kan avses även t.ex. kapacitet att leverera enligt vissa tidsintervall eller variation av efterfrågade produkter. Vidare kan det innebära variation av förpackningsstorlekar. Vad som är ett relevant och proportionellt krav är att anbudsgivaren som antas i upphandlingen har kompetens och erfarenhet att organisera och driva verksamheten för att kunna ge kommunen hög service och god kvalitet på varorna och tjänsterna. RestaurangJouren har bifogat två referenser enligt krav i förfrågningsunderlaget. Av referensuppdragen framkommer att bl.a. att frukt och grönt levereras i obruten kedja med egen personal. Kylanlägg­ ningarna och färskskuretanläggningarna med spårbarhet är viktiga kvalitets­ kriterier för kommunen. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1243 4-16 Kommunen har medvetet inte angett att anbudsgivarnas referenser ska upp­ fylla en viss omfattning eller innehåll eftersom kommunen inte vill begränsa de anbudsgivare som kan lämna anbud. Kommunen gör vid kvalificeringen en sammantagen bedömning av lämnande referensuppdrag bl.a. om anbuds­ givarna har levererat frukt och grönt, om de har kompetens och resurser att uppfylla kraven i upphandlingen. Förvaltningsrdttens bedömning . Förvaltningsrätten prövar inledningsvis om RestaurangJourens anbud upp­ fyller det obligatoriska kravet i 2.7 att referenspersonerna ska ha varit avtal­ sansvariga under större delen av avtalsperioden. Av RestaurangJourens anbud framgår att deras referenspersoner består Fredrik Wesslund, ägare av Haga Trädgårdscafä samt Rose-Marie Frånlund, ägare av Restaurang Karavan. Det framgår inte av handlingarna att refe­ renspersonerna är personer på en central ställning inom kommunen. För­ valtningsrätten finner med hänsyn härtill att RestaurangJouren inte uppfyller det obligatoriska kravet som uppställs i förfrågningsunderlaget. Kommu­ nens förfarande att anta RestaurangJourens anbud strider därför mot LOU och förvaltningsrätten finner därför att skäl för ingripande föreligger. Förvaltningsrätten övergår härefter till att pröva om referenspersonerna upp­ fyller kravet på tidigare erfarenhet av liknande uppdrag. Rätten noterar inledningsvis att det inte ställts några specifika krav som re­ ferensuppdraget har att uppfylla. Det görs i det aktuella obligatoriska kravet en hänvisning till att det ska motsvara det varuområde som upphandlingen avser. De krav som referensuppdraget ska uppfylla får därför hämtas från själva upphandlingsföremålet och från förfrågningsunderlaget i övrigt. Ge­ nom att kravet "omfattning" uppställs gällande uppdragen måste det enligt förvaltningsrättens bedömning tolkas som att det ställs ett krav gällande I STOCKHOLM Sida8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12434-16 I STOCKHOLM uppdragets volym, storlek eller kontraktsvärde. Av förftågningsunderlaget framgår bl.a. att kommunen består av 100 beställande enheter (punkt 1.4) och att kommunen avropade år 2014 frukt, grönsaker och rotfrukter till ett värde av8.5 miljoner kronor (punkt 1.6). Kravet är ett obligatoriskt krav och syftet har varit att bedöma leverantörens yrkesmässiga erfarenhet. Förvalt­ ningsrätten finner att därför kravet måste uppfattas i förhållande till dessa uppgifter. Det är i målet ostridigt att någon volym, storlek eller kontrak.tsvärde inte har uppgetts gällande RestaurangJourens referensuppdrag. Kommunen har ac­ cepterat RestaurangJourens anbud och anfört vid överprövningen att någon lägsta gräns gällande omfattning och innehåll har inte avsetts för att inte utesluta mindre leverantörer. Det aktuella kravet har angetts i förfrågningsunderlaget och har därför gett potentiella leverantörer anledning att förutsätta att kravet varit viktigt för kommunen att den som anser sig inte kunna, eller inte vilja, uppfylla kravet avstår från att lämna ett anbud. Mot bak.grund av det anförda finner förvaltningsrätten att kommunens åt­ gärd att godta RestaurangJourens anbud inte är förenligt med likabehand­ lingsprincipen och det har inneburit att bolaget har lidit eller riskerat att lida skada. Vid sådant förhållande och då åtgärden kan anses ha skadat upphand­ lingens konkurrensuppsökande skede ska upphandlingen göras om Gfr HFD 2016 ref. 37 II). Ansökan ska således bifallas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 9 1 2434-16 ··.··1 . �-... ,•-------·-··----· ... ·1 ;--·--·-------- HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lA LOU). Marie Englund har föredragit målet. "' "' ,.... . vid en sådan förhandling hat angetts niix beslutet kommer att meddelas, ska dock: överklagandet hakommitin.inomtreveckorftlo.dendag domstolens beslut meddelades. Tiden för över.­ khgandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklag.mdet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsollll'.Dlllaftoo, julafton eller llyåi:safton räcket det att slri:ivelsen kommer .in nästa vardag. För att ett överklagande ska k:u= tas upp i karm:oarrlitten fordras att p:tövtringstillståttd meddelas. Karoma:rriitten lämmt prövningstill­ stånd om 1. det finns anledmng att b etvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten hat kommit till, 2. detioteutanattsådanttillståndmeddelasgår att bedöma riktigheten av det shit som för­ valtningsrätten hat ko�t till, 3. detärav-viktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. deta!l.llatsfinnssymi.erligaskälattpröva överklagandet Om p:tövniogstillstånd inte meddelas ståt för­ valtningsrättens beslut fast. Det ät därlö:t viktigt . att det klart och tydligt framgåt av övetldagandet till koromarriitten varför man anser att pxöv­ :. SVERIGES DOMSTOLAR .;;t}:,°AURMÅ.tfÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den söm.vill överklaga fcicvaltrungsrättens beslut · ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska ·dock !!ki�s eller lämnas till föt­ 'valttl1!1g$tätten. Ö;v.�andet ska ha/ kqmmit k till förvalt- :n1ngsrätteo. inom tre· "Veckor från de.o: dag.då klagandenfick:delavbeslutet Omheslutethar meddelats vici en muntlig förhandlin eller det g, person- eller adtessuppgffi ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till ka1JJ:07attiit­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningstiitteos PlllDTI, måloum- nier samt dagen föt_beslutet, 3. deskälsomklagandenangertillstödfören begäran om p:tövnings�tåJJ.a.; 4: den ändring av fö:rvalt:ohJ.gsrätteils · dom/beshitsomkhigandenvillfåtillstånd, 5. de bevis som. klaganden vill åberopa och vad han/hon vill sty:tka med vaije säl:skil.t bevis. Adressen till fö:rval�rätteo framgår av do­ men/beslutet Ivissarrui.lfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom dlf:t beslut ha:t löpt ut Detta gäller :rpål om övetprövn1Ilg enligt • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphanclling motn områdena vatten, energi, transporter och posttjänstet, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och siikerhetsomtådet I de flesta fall f'ar avtal slutas nli.r tio