FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2011-12-27 Meddelad i Stockholm Mål nr 22825-11 Enhet 12 Sida 1 (8) Roche Diagnostics Scandinavia AB, 556067-8194 Box 147 161 26 Bromma Ombud: Advokat Sascha Schaeferdiek och advokat Mikael Björkman Grönberg Advokatbyrå AB Box 7418 103 91 Stockholm MOTPART Region Gotland 621 81 Visby SAKEN ..-·-·-,,,,-----�--..-=e ,. n Q J.\'rtbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökan i den delen den avser upphandling för paket 3 och förordnar att upphandlingen ska göras om i denna del. Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU i övrigt. Dok.Id 187633 Postadress Besöksadress Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 2 22825-11 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Region Gotland genomför en upphandling av diabeteshjälpmedel, dnr 2010 -559. Upphandlingen, som består av olika delar (paket), genomförs i ett öppet förfarande, varvid det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet per paket ska antas. Enligt tilldelningsbeslut daterat den 3 november 20 11 har Region Gotland, för paket 1 och 3, antagit andra leverantörer än Roche Diagnostics Scandinavia Aktiebolag (Roche) som leverantör. Roche ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska för­ ordna att Region Gotlands upphandling, i den delen den avser paket 1, får avslutas först sedan rättelse vidtagits på så sätt att en ny utvärdering av anbudet görs varvid Roches kvalitetsbristtillägg sänks med210 kr, Abbotts kvalitetsbristtillägg ökas med 24 0 kr, övriga anbudsgivares kvalitetsbrist­ tillägg ökas med 21 0 kr samt att omräkning av samtliga anbudsgivares jämförelsepris sker med bealctande av de ändrade kvalitetsbristtilläggen. Roche yrkar vidare vad gäller upphandlingen avseende paket 3 att upp­ handlingen i den delen ska göras om eftersom förfrågningsunderlaget är otydligt, vilket medfört att Roche inte har lämnat något anbud för paket 3. Till stöd för sin talan anför Roche bl.a. följande. När det gäller paket1 (blodglukosmätare kallad "Basmätare" inkl. blodprovtagare och teststick­ or) kan konstateras vid granskning av resultatrapporten att felaktigheter förekommit vid testgruppens poängsättning av produkterna i upphandling­ en. Poängsättningen har skett med inslag av godtycke då testgruppen gett Roches produkt en lägre poäng än vad som klart är motiverat utifrån objek­ tiva skillnader mellan Roches produkt och övriga produkter i upphandling­ en. Ett dylikt förfarande vid utvärdering av anbud är inte förenligt med principen om att leverantörer ska behandlas objektivt och likvärdigt. Ro­ ches produkt Aviva Nano är känd av såväl branschfolk som patienter för dess mycket högkvalitativa och tydliga display. Testgruppen har inte testat mätarnas displayer utifrån patientens vardag, utan endast i kontorsmiljö vid Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22825-11 Allmänna avdelningen optimala \jusförhållanden. Framför allt vid sämre ljusförhållanden är skill­ naden mellan Rosches mätare och andras displayer mycket stor, vilket rät­ teligen ska återspeglas i poängsättningen i upphandlingen. Nämnden har tillmätt kravet på tydlig display stor betydelse för utvärderingen och viktat kriteriet med hela 35 procent. Trots detta har Roche endast fått betyget 4 i den aktuella delen, vilket bara är ett snäpp högre än övriga mätares betyg. Detta återspeglar inte alls den mycket stora kvalitetsskillnaden mellan Aviva Nano och övriga mätare, som motiverar åtminstone tre snäpps skill­ nad i betyg. Roche skulle rätteligen ha fått betyget 5 i denna del och övriga anbudsgivare skulle ha fått betyget 2 eller lägre. Roches kvalitetsavvikelse i denna del skulle således rätteligen ha uppgått till noll procent istället för 20 procent, och Abbotts samt Menarinis kvalitetsavvikelse skulle rätteligen ha uppgått till åtminstone 60 procent istället för 40 procent. Förfrågningsunderlaget är inte upplagt på det sättet att de olika paketen ska avse specifika patientgrupper Vidare har Abbotts och Roches förpackningar precis samma öppnings- och stängningsfunktion, varför de borde ha fått samma poäng i denna del. Då Roche, efter att tilldelningsbeslutet meddelats, påpekat detta för Region Gotland har Abbotts betyg justerats till 3. Abbots kvalitetsavvik.else i denna del skulle således rätteligen ha uppgått till 40 procent istället för 20 procent. Konsekvenserna för det ovan anförda blir att för det fall att poängsättning­ en i nämnda avseenden hade skett på ett rättvist och objektivt sätt och an­ budsgivarna således hade tilldelats poäng i enlighet med vad som anförts ovan, hade Roches kvalitetsbristtillägg minskat med totalt 210 kr, Abbotts kvalitetsbristtillägg hade ökat med totalt 240 kr och Menarinis kvalitets­ bristtillägg hade ökat med totalt 210 kr. Vid beräkning av Roches respekti­ ve Abbotts jämförelsepris med användning av dessa kvalitetsbristtillägg hade Roches jämförelsepris kommit att bli 11 280 kr, Abbotts 11 550 kr och Menarinis 11 560 kr. Röches anbud hade således ansetts vara det mer I STOCKHOLM Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22825-11 Allmänna avdelningen fördelaktiga än de anbuden och skulle därmed ha tilldelats kontraktet i upphandlingen om utvärderingen utförts på ett korrekt sätt. När det gäller upphandlingen i den delen den avser paket 3, "Avancerad 2 " eller barnmätare inkl. blodprovtagare och teststickor, var Abbott den enda anbudsgivaren som inkom med anbud, och tilldelades därmed kontraktet trots att denna leverantör inte uppfyller ett av skallkraven i "Den andra krav­ specifikationen". Av det aktuella skall-kravet i punkten 7.2 .1 framgår inte klart vad som avses. Krävs t.ex. att den erbjudna produkten ska vara kompa­ tibel med både Animas och Paradigm-systemen, eller är kompabilitet med ett av systemen tillräckligt? Det framgår inte heller i vilka avseenden som produkterna ska vara kompatibla, krävs t.ex. att de aktivt kan samverka eller är det tillräckligt att produkterna inte stör varandra. Roche har uppfattad skall-kravet som att den erbjudna produkten måste kunna samverka med båda systemen och har därför avstått från att lämna anbud på detta paket eftersom Roches blodglukosmätare inte har denna funktionalitet. Såvitt känt finns ingen mätare på marknaden som har denna kompabilitet med både Animas och Paradigm-systemen. Skall-krav i en offentlig upphandling mås­ te utformas på ett sätt som gör att det är möjligt för en potentiell anbudsgi­ vare att bedöma sina möjligheter att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Att utforma ett skall-krav så pass otydligt som gjorts i detta fall är inte förenligt med de grundläggande principerna i LOU. Den otydliga utformningen av det aktuella skall-kravet har medfört att Roche avstått från att delta i upp­ handlingen. Region Gotland medger bifall till ansökan vad avser paket 3 och bestrider bifall till ansökan i övrigt. Till stöd för sin talan anför Region Gotland bl.a. följande. Poängsättningen har skett av en testgrupp i enlighet med förfrågningsunderlaget. I gruppen, som gjort bedömningen, har ingått två representanter från diabetesföreningen på Gotland, diabetessjuksköterska på lasarettet, diabetessjuksköterska i primärvården, barnsjuksköterska från barnavdelningen, samt materialkonsulent. Gruppens poängsätting har skett I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 5 22825-11 utifrån en på förhand given och väl definierad betygsskala. Gruppen har på ett objektivt sätt utifrån givna betygskriterier bedömt produkterna i enlig­ het med den poängsättning som framgår av förfrågningsunderlaget. Test­ ning nattetid är inte en del av rekommendationerna för den patientgrupp som ska använda paket 1, som är en basmätare. Om patienten har behov av att testa sig i mer ljussvaga miljöer samt på natten så förskrivs en mer avancerad mätare, pak.et 3. När det gäller om förpackningsburken för Abbott ska korrigeras i paket 1, medges detta. Betyget4 var en felskrivning och förändringen från betyg4 till 3 höjer kvalitetsbristtillägget för Abbott med 30 SEK. Detta i sig ändrar dock inte tilldelningen i detta paket. Vad avser paket 3 har Region Gotlands beslut att tilldela paket 3 visat sig vara felaktigt eftersom leverantören som tilldelats kontraktet inte uppfyller samtliga skall-krav. Detta har även bekräftats av tilldelad leverantör. DOMSKÄL Utredningen i målet I förfrågningsunderlaget punkt 1.3.5.1 anges bl.a. följande. Det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till viktade utvärderings­ kriterier enligt dokumentet Kravspecifikation kommer att antas. Av bilagorna Viktningsrapport framgår vilka utvärderingskriterier som är ak­ tuella. Varje anbuds anbudssurnma räknas upp med ett kvalitetsbristtillägg. Resultatet blir ett jämförpris där anbudet med det lägsta jämförpriset är det vinnande anbudet. Vid utvärderingen poängsätts varje kriterium utifrån angiven skala, beroende på hur väl respektive anbudet uppfyller det aktuel­ la kriteriet. Uppnått totalbetyg jämförs med kriteriets maximala totalbetyg. Skillnaden mellan den maximala poäng som kan erhållas och den erhållna poängen är det samma som kvalitetsavvikelse. Varje procent kvalitetsavvi­ kelse multipliceras sedan med ett i förväg bestämt uppräkningstal i SEK Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22825-11 Allmänna avdelningen och det ger ett kvalitetsbristtillägg som anbudssumman räknas upp med. Uppräkningstalet för paket 1 är 30 kr. I Kravspecifikationen punkten 5.5. avseende paket 1, anges bl.a. följande. Under utvärderingsfasen kommer tester att genomföras av en testgrupp inom Hälso- och sjukvårdsförvaltningen. -Mätaren bör ha en tydlig display med avseende på tydliga siffror och skarp kontrast. Betyg 5. Mycket bra, mervärde. Betyg 4. Godkänd, över förväntan, Betyg 3. Godkänd, enligt förväntningar. Betyg 2 . Mindre bra, under förväntan. Betyg 1 kvalitetsbrister. Viktningen för detta betygskrite­ riurn uppges till 35 procent. -Förpackningsburk bör vara lätt att öppna/stänga. Betyg 5. Mycket bra, mervärde. Betyg 4. Godkänd, över förväntan, Betyg 3. Godkänd, enligt förväntningar. Betyg 2. Mindre bra, under förväntan. Betyg 1 kvalitetsbris­ ter. Viktningen för detta betygskriterium uppges till fem procent. I Den Andra Kravspecifikationen punkten 7.2.l avseende paket 3, anges bl.a. följande. Utrustningen ska vara kompatibel med insulinpump för kon­ tinuerlig blodsockermätning: Animas, Paradigm Ga/nej svar). Förvaltningsrättens bedömning I 1 kap.9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet ialcttas. I 16 kap. 5 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap.9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse gjorts. De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22825-11 Alhnänna avdelningen (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Av principen om likabehandling av leverantörer följer att samtliga anbud ska vara i överensstämmelse med bestämmelserna i förfrågningsunderlaget för att säkra möjligheten till en objektiv jämförelse av anbuden. Likabe­ handling och icke-diskriminering förutsätter att anbudsgivare behandlas lika i alla skeden av anbudsförfarandet. Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att vid­ ta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 5 § LOU. Det ankommer inte på domstolen att i övrigt pröva lämpligheten av den upphandlande myndighe­ tens beslut. Kravet på tydlighet i förfrågningsunderlaget gäller inom rimliga gränser. Högsta förvaltningsdomstolen har i sitt avgörande RÅ 2002 ref. 50 uttalat att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är opti­ malt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när. Paket 1 Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att det inte ankommer på dom­ stolen att göra någon egen utvärdering av anbuden. Förvaltningsrättens prövning utgör i stället en kontroll av om det på grundval av det som sö­ kanden har anfört finns grund för att ingripa mot upphandlingen enligt 16 kap. 5 § LOU. Region Gotlands motivering till varför Roche på de aktuella punkterna fått det betyg som bolaget fått, är saklig och utgår från Region Gotlands i förfrågningsunderlaget uppställda krav. Mot den bakgrunden och det faktum att upphandlande enhet kan anses ha tolkningsföreträde vid utvärderingen av de anbud som mottagits anser förvaltningsrätten inte att Region Gotland, i sin betygsättning av Roche på ifrågasatta punkter, brutit mot några bestämmelser eller grundläggande principer för offentlig upp- I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22825-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen handling. Skäl för ingripande enligt LOU saknas därmed och Roches ansö­ kan om överprövning ska avslås i denna del. Paket 3 Roche har i denna del anfört att förfrågningsunderlaget är otydligt vad av­ ser kravet som kan utläsas i Den Andra Kravspecifikationen punkten 7.2.1 att utrustningen ska vara kompatibel med insulinpump för kontinuerlig blodsockermätning: Animas, Paradigm. Förvaltningsrätten konstaterar att Region Gotland medgivit Roches yrkande om att upphandlingen avseende pak.et 3 ska göras om. Förvaltningsrätten, som inte finner anledning att göra en annan bedömning än Region Gotland, finner mot denna bakgrund att upphandlingen avseende paket 3 ska göras om. Ansökan om överpröv­ ning ska därför bifallas i denna del. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 31 09/lA LOU). $�� Elisabeth Rahlen förvaltningsrättsfiskal Föredragande har varit Elisabeth Larsson. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skri.va till I