LÄNSRÄTTEN I DALARNAS LÄN SÖKANDE 1 Svensk Markservice AB, .5.56420-4823 NmTa Järnvägsgatan 19 791 35 Falun Ombud: Olof Johnson Projekquridik AB Gärdstuguvägen 14 192 .51 Sollentuna MOTPART Falu kommun 791 83 Falun SAKEN DOM 2010-01-11 Meddelad i Falun Mål nr 2793-09 E Rotel 1 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Länsrätten avslår Svensk Markservice AB:s ansökan om överprövning. Länsrätten avvisar Svensk Markservice AB:s yrkande om att länsrättens interimistiska beslut av den .5 oktober 2009 ska gälla till dess lagakraftvun­ nen dom föreligger i målet. Dok.Id 73300 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-484 00 023-484 80 E-post: lansrattenidalarna@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2010-01-11 BAKGRUND OCH YRKANDEN Falu kommun genomför en upphandling avseende drift och underhåll av parkmark och vägområde för område Söder (dnr T&F0192/08-330). Ge­ nom beslut den 24 september 2009 tilldelades Peab Sverige AB (Peab) upphandlingen. Svensk Markservice AB (SMAB) begär överprövning av upphandlingen och yrkar, såsom bolaget slutligt har bestämt sin talan, att upphandlingen ska göras om, samt att meddelat interimistiskt beslut ska bestå till dess la­ gakraftvunnen dom föreligger i målet. Falu kommun bestrider bifall till ansökan om överprövning. 2 2793-09 E Till stöd för sin talan anför SMAB i huvudsak följande. Inom angiven tids­ frist har SMAB ingivit anbud i enlighet med det anbudsformulär som fanns bilagt förfrågningsunderlaget jämte diverse andra handlingar som också efterfrågats av kommunen. Till anbudsformuläret har anbudsgivarna läm­ nat priser enligt bilagda mängdförteckningar, vilka sammanställts till en angiven total anbudssumma i formuläret. Prissatta mängdförteckningar samt anbudssumma har efterfrågats av kommunen under anbudstiden. I kompletterande förfrågningsunderlag av den 15 september 2009 har SMAB, Peab och en tredje anbudsgivare också lämnat en prisuppgift avse­ ende ändrings- och tilläggsarbeten på visst sätt. Frågan om tilläggsarbeten har dock överhuvudtaget inte berörts i den annonsering som föregick upp­ handlingen eller i förfrågningsunderlaget. Att upphandla ÄTA-arbeten (ändrings-, tilläggs- och avgående arbete) utan att annonsera upphandling­ en är under vissa förutsättningar tillåtet. För upphandlingar över tröskel­ värdena finns bestämmelser i 4 kap. 8 § första stycket 2 LOU. Det framgår av ordalydelsen i paragrafen att avrop av ÄTA ska, för att vara tillåtet utan föregående annonsering, ha annonserats i den ursprungliga upphandlingen. Dessutom krävs att eventuella ÄTA-arbeten ska ha prissatts till sitt fulla LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2010-01-11 värde. Det är således inte tillåtet att göra avrop utan att dessa villkor är uppfyllda. I det aktuella fallet har inte den upphandlande myndigheten be­ gränsat sin rätt att göra avrop av ÄTA i vare sig annonsen om upphandling eller förfrågningsunderlaget. Om upphandlingen hade genomförts med stöd av bestämmelsen i 4 kap. 8 § hade således villkoren för att upphandla de arbeten som avses i den aktuella upphandlingen inte varit för handen p.g.a. bristande transparens. Emellertid har kommunens upphandling genomförts med stöd av bestämmelsen i 15 kap. 5 § 4 LOU. Den paragrafen är till sin ordalydelse inte lika detaljerat utformad som sin motsvarighet i 4 kap. LOU. Det får dock inte tolkas så att kravet på transparens inte skulle gälla 3 2793-09 E även vid upphandlingar som genomförs med tillämpning av 15 kap. LOU. Kravet på att upprätthålla de gemenskapsrättsliga principerna gäller vid tillämpningen av hela lagen. I den aktuella upphandlingen har inte kon­ traktstilldelningen redovisats i enlighet med gällande rätt och omfattningen av de kontrakt som kan tilldelas med stöd av 15 kap. 5 § 4 har inte redovi­ sats. Upphandlingen har strukturerats så att den kan ge den upphandlande myndigheten en möjlighet att tilldela kontrakt utan att annonsera upphand­ lingar eller genomföra tilldelningar av kontrakt oavsett kontraktens antal och värde. Bristen på transparens leder därför till en brist på likabehand­ ling. En leverantör som inte är fullt insatt i kontraktets potentiella värde har begränsade möjligheter att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. - Kommu­ nen har valt att tillämpa den äldre lagen om offentlig upphandling, trots att det är den nu gällande lagen (2007:1091) som gäller för upphandlingen. Detta betyder dock inte något materiellt. Upphandlingsmeddelandet är otydligt. Enligt de administrativa föreskrifterna i föifrågningsunderlaget tycks utvärderingsgrunden vara "det lägsta anbudspriset", men enligt till­ delningsbeslutet har anbudsutvärderingen genomförts med tilldelnings­ grunden "det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet". Det går inte att av tilldelningsbeslutet utläsa vad som är skälen till beslutet. Kommunens an­ budsutvärde1ing har inte varit transparent och inte rättvis. Beslut om till­ delningskontrakt får inte vara intetsägande, vilket det är i det här fallet. 4 LÄNSRÄTTEN DOM 2793-09 E I DALARNAS LÄN 2010-01-11 Falu kommun anför i huvudsak följande. Falu kommun har genomfört upphandlingen med transparens och likabehandling. Annonsering har gjorts i Allego och Dalarnas tidningar. Dessutom har samtliga tre anbuds­ givare ombetts att komplettera sina anbud med timpris, vilket samtliga har gjort och som ingår i utvärdeiingen. SMAB påpekar att frågan om ÄTA­ arbeten inte har berörts i förfrågningsunderlaget. Detta är felaktigt. I de administrativa föreskiiftema finns rubrikerna AFC.23 ÄTA-arbeten samt AFC.611 Ersättning förändringar och tilläggsarbeten, med tillhörande text. I utvärderingen inklusive beslut nämns inget om priset, utan endast att Peab antas som entreprenör. I tilldelningsbeslutet till Peab finns heller ing­ en skrivning av det slag som SMAB påstår. I tilldelningsmeddelandet till SMAB finns nämnt att Peab lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga an­ budet. Oavsett om man använder benämningen "lägsta pris" eller "det eko­ nomiskt mest fördelaktiga" påverkas inte utgången av upphandlingen efter­ som Peab har det lägsta priset. SMAB har inte under upphandlingen klagat på denna eller reserverat sig, utan har tvärtom godtagit samtliga förutsätt­ ningar genom att lämna anbud. SMAB genmäler i huvudsak följande. Kommunen tycks mena att även om man använt sig av utvärderingsgrunden "det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet" så skulle PEAB ha fått anbudet. Genom olika uppgifter i fö1fråg­ ningsunderlaget och meddelandet om tilldelningsbeslut går det inte att fast­ ställa vilken utvärderingsgrund som kommunen slutligen valt att tillämpa. Kommunen tillåter sig att utvärdera anbuden med tillämpning av metoden fö prövningsrätt, vilket inte är tillåtet. Av ordalydelsen i upphandlings­ meddelandet tycks anbuden ha utvärderats efter grunden "det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet". Om så har varit meningen måste utvärderings­ kiiterierna viktas eller anges i prioritetsordning, men så har inte gjorts. Det är helt oklart hur anbuden har utvärderats med avseende på både utvärde­ ringsgrund och utvärderingskiiterier. De kriterier som tillämpas i upphand­ lingen har huvudsakligen bäring på förmågan att genomföra upphandlings- LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2010-01-11 kontraktet och inte för att bestämma vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Det är därtill oklart om de tillämpats överhuvudtaget. Eftersom den aktuella upphandlingen förutsätter kontinuerliga avrop under en längre tid är upphandlingen en upphandling av ett ramavtal. Vid beräk­ ningen av ett ramavtals värde ska det högsta sammanlagda värdet av samt­ liga avrop under ramavtalets löptid utgöra grunden för ramavtalets värde. Något sådant värde har inte fastställts i upphandlingen. Det framgår inte av förfrågningsunderlaget om ÄTA-arbeten ska ingå i anbudsutvärderingen. Det framgår inte heller av upphandlingsmeddelandet om ÄTA-arbeten har ingått i anbudsutvärderingen. Kommunens hänvisning till koderna AFC.23 och AFC.611 saknar helt relevans för förevarande prövning. De har inte med upphandlingen att göra utan avser hur ersättningsrätten och prissätt­ ningar av ÄTA-arbeten ska hanteras mellan kommunen och entreprenören under kontraktstiden. Falu kommun genmäler i huvudsak följande. Kommunen har inte utvärde­ rat enligt grunden "det ekonomiskt mest fördelaktiga". Under AFB.52 i de administrativa föreskrifterna finns angivet att kommunen kommer att anta det anbud som uppfyller samtliga krav, samt lägsta pris. Kommunen har prövat alla ska-krav samt i utvärderingen medtagit anbud och prissatt tim­ prislista. I anbudsutvärderingen i tilldelningsbeslutet har kommunen inte angivit "det mest ekonomiskt fördelaktiga". I tilldelningsmeddelandet till 5 2793-09 E SMAB har dock ett skrivfel insmugit sig. Kommunens avsikt har hela tiden varit att anta lägsta pris och så har gjorts. Kommunen har från samtliga tre anbudsgivare begärt in komplettering innan anbudsutvärdering slutförts. Det framgår av utvärderingen att timprislista för ÄTA-arbeten ingår. Upp­ handlingen är inte ett ramavtal som fordrar kontinuerliga avrop. SMAB har inte lidit skada och det finns ingen anledning att göra om upphandlingen. SMAB genmäler i huvudsak följande. Av det tilldelningsmeddelande som skickades till SMAB förra gången kommunen upphandlade den aktuella LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2010-01-11 entreprenaden framgår att kommunen angett "det ekonomiskt mest fördel­ aktiga anbudet". Det förefaller märkligt att kommunen skulle göra samma skrivfel två gånger i rad och i synnerhet när kammarrätten beslutat att upp­ handlingen skulle göras om. Beträffande de ÄTA-arbeten som ska upp­ handlas så har de inte angivits till sina värden och kan då knappast utvärde­ ras av kommunen. Kommunen tycks ha missuppfattat att den angivna upp­ skattade mängden skulle utgöra ett sådant värde. Kommunens upphandling av ÄTA-arbeten förutsätter inte annat än att undantagsbestämmelsen i 15 kap. 5 § p 4 LOU ska tillämpas, vilket inte är förenligt med LOU. Man kan inte upphandla kontrakt som förutsätter att undantagsbestämmelser måste tillämpas för att kontraktet ska kunna genomföras. SKÄLENFÖR LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämplig lagstiftning Enligt 16 kap. 1 § första stycket LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Av 16 kap. 2 § första stycket LOU följer att om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. 6 2793-09 E Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2010-01-11 Handlingarna i målet I de administrativa föreskrifterna (AF) som utgör handling 09 i förfråg­ ningsunderlaget anges att för entreprenaden gäller AB04 samt att vid upp­ handlingen tillämpas 6 kap. LOU. Vidare anges att upphandlingen sker som förenklad upphandling och avser en kontraktstid av fem år fr.o.m. den 1 november 2009 t.o.m. den 31 oktober 2014, med optionsrätt för beställa­ ren med ytterligare ett plus ett år. Av AFB.52 "Värderingsgrund för prövning av anbud" framgår att kommu­ nen kommer att anta det anbud som uppfyller samtliga krav samt erbjuder lägsta pris. 7 2793-09 E Under rubriken AFC. 23 "ÄTA-arbeten" anges bl.a. följande. ÄTA-arbeten ska anses beordrade först sedan de beställts skriftligen av beställaren, se AFC.611 beträffande ersättning av ändringar och tilläggsarbeten. Under rubriken AFC. 611 "Ersättning för ändringar och tilläggsarbeten" anges följande. ÄTA-arbeten ska anses beordrade först sedan de beställts skriftligen av beställaren. Har detta inte skett ska entreprenören i god tid före arbetets utförande göra anmälan till beställaren om arbetet anses med­ föra kostnader utöver kontraktssumman. ÄTA-arbeten regleras enligt föl­ jande: • • Till förfrågningsunderlaget hör även en mängdförteckning på vilken total anbudssumma ska anges, samt ett anbudsformulär. Av handlingarna i målet framgår även att det den 21 september 2009 ut­ gick ett e-postmeddelande från Trafik- och fritidsförvaltningen i Falu kommun, i vilket fanns en begäran om att anbud skulle kompletteras med i första hand enligt anbud i andra hand enligt löpande räkning LÄNSRÄTTEN DOM 2793-09 E I DALARNAS LÄN 2010-01-11 bifogad timprislista. Den bifogade handlingen har rubriken "Timprislista avseende ändringar, samt tilläggs- och avgående arbeten". I handlingen anges följande: Historiskt har under år 2008 för område Söder, debiterats Ätor med mantimmar, för ca 40.000 kr Vid arbete på löpande räkning för arbetsuppgifter, utgår ersättning enligt fö�jande tim­ pris. Timpriset ska omfatta samtliga kostnader inklusive kostnader för räntor, administ­ ration och vinst, för i kontraktshandlingars mening färdig enhet av arbete. Reseersätt­ ningar och traktamenten, samt servicebil ska ingå. Även arbetsledning ska ingå i nedan­ stående timpris. Reglering sker årsvis efter redovisad tid. Arbetare Timpris Summa Mantid tim RlOO I anbudsutvärderingen har beloppen under rubrikerna "Prissatt MF" och "Prissatt timprislista" räknats samman till ett belopp som anges under ru­ briken "Anbudspris". Vid en jämförelse av de tre anbudsprisen har Peab det lägsta anbudspriset I tilldelningsmeddelande sänt till SMAB anges att Peab har lämnat det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet och kommer att antas som entrepre­ nör för objektet. I tilldelningsbeslut skickat till Peab anges inte vilken ut­ värderingsgrund som har tillämpats. Länsrättens bedömning Länsrätten konstaterar inledningsvis att den aktuella upphandlingen har påbörjats efter ikraftträdandet den 1 januari 2008 av nu gällande lag om offentlig upphandling (2007:1091), varför det är denna lag som är tillämp­ lig. SMAB har anfört att det är oklart vilken utvärdeiingsgrund som har tilläm­ pats samt, för det fall utvärderingsgrunden "det ekonomiskt mest fördelak­ tiga anbudet" har tillämpats, haft invändningar gällande avsaknad av eller 8 9 LÄNSRÄTTEN DOM 2793-09 E 2010-01-11 felaktig tillämpning av utvärderingskriterier, samt avsaknad av viktning. Länsrätten finner följande. I förfrågningsunderlaget anges otvetydigt att det är det anbud som har lägst pris som kornmer att antas. I det tilldelnings­ meddelande som har skickats till SMAB anges dock att Peab har lämnat det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet. Falu kommun har uppgett att kommunen tillämpat utvärderingskriteriet "lägsta pris", i enlighet med vad kommunen angett i förfrågningsunderlaget. Av anbudsutvärderingen fram­ går också att Peabs anbud har det lägsta p1iset. Enligt länsrättens mening finns det därför inte, oaktat formuleringen i tilldelningsmeddelandet till SMAB, något som tyder på att annan utvärderingsgrund än den i förfråg­ ningsunderlaget angivna har tillämpats. Då frågan om angivande av utvär­ deringskriterier och viktning endast aktualiseras när upphandlande myn­ dighet har valt utvärderingsgrunden "det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet", finns inte anledning för länsrätten att närmare gå in på SMAB:s invändningar i dessa delar. Även om det tilldelningsmeddelande som har skickats till SMAB innehåller brister, finner inte länsrätten att detta i sig är en omständighet som föranleder ett ingripande enligt LOU. SMAB har också anfört att det inte framgår av förfrågningsunderlaget om ÄTA-arbeten ska ingå i anbudsutvärderingen och att det inte heller framgår av upphandlingsmeddelandet om ÄTA-arbeten har ingått i anbudsutvärde­ ringen. Länsrätten konstaterar att det i förfrågningsunderlaget anges hur ÄTA-arbeten ska regleras, dvs. i första hand enligt anbud och i andra hand enligt löpande räkning, men däremot sägs inte något om hur ersättning för sådana arbeten ska beaktas vid anbudsutvärderingen. Anbudsgivarna har dock fått möjlighet att komplettera sitt anbud såvitt avser ÄTA-arbeten genom att fylla i den timprislista som Falu kommun har skickat ut. Den omständigheten att denna komplettering kunnat göras efter att anbudstiden har gått ut har inte, enligt vad som framkommit, i sig medfört någon skada för SMAB, som fyllt i timprislistan och skickat in den till Falu kommun. I timprislistan anges mängden ÄTA-arbeten till hundra timmar mantid och I DALARNAS LÄN 10 LÄNSRÄTTEN DOM 2793-09 E I DALARNAS LÄN 2010-01-11 anbudsgivarna har därefter kunnat ange ett timpris. SMAB har angett tim­ priset 385 kr. Av anbudsutvärderingen framgår att Falu kommun har beak­ tat anbuden avseende ÄTA-arbeten på så sätt att det timpris som anbudsgi­ varen har angett har multiplicerats med hundra. Detta belopp har sedan adderats till de anbud som lämnats i anbudsformulären. Även om förfråg­ ningsunderlaget och den kompletterande timprislistan inte är optimalt ut­ formade finner länsrätten att det ändå framgår med tillräcklig tydlighet hur ÄTA-arbetena skulle ingå i anbudsutvärderingen. Vidare framgår att de också har ingått i anbudsutvärderingen på detta sätt. Länsrätten finner inte att fråga är om ett ramavtal eller att det förelegat någon skyldighet för Falu kommun att i annonserna om upphandlingen särskilt ange att ÄTA-arbeten skulle komma att ingå. Vad SMAB anfört i fråga om ÄTA-arbeten är en­ ligt länsrättens mening inte sådana omständigheter som bör medföra ett ingripande enligt LOU. Sammanfattningsvis föreligger enligt länsrättens mening inte förutsättning­ ar att bifalla ansökan om överprövning, varför denna ska avslås. Länsrätten har inte någon laglig möjlighet att förordna att länsrättens interimistiska beslut av den 5 oktober 2009 ska gälla till dess lagakraftvunnen dom före­ ligger i målet. SMAB:s yrkande härom ska således avvisas. Hur man överklagar, se bilaga (Dv 3109/lc). Ll [\ i) (\ \�\.../�3/----- Helena Tyni länsrättsfiskal A. ',