FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen KLAGANDE DOM 2010-09-06 Meddelad i Stockholm Mål nr 36376-10 Enhet 14 Sida 1 (5) 20!0 -09- 0 7 NFB Transport Systems AB, 556273-6354 Ombud: Advokaten Fredrik Linder och jur.kand. Mikael Dubois Hamilton Advokatbyrå Box 715 101 33 Stockholm MOTPARTER 1. AB Familjebostäder 2. AB Stockholmshem 3. Danderyds kommun 4. Haninge kommun 5. Lidingö stad 6. Nynäshamns kommun 7. Skolfastigheter i Stockholm AB (SISAB) 8. Solna stad 9. Stockholms stad (inkl. fackförvaltningar och stadsförvaltningar) . 10. Stockholms Hamn AB 11. Stockholms läns landsting (inkl. bolag, förvaltningar och stiftelser) 12. Stockholms Stads Parkerings AB 13. Sundbybergs stad 14. Svenska Bostäder AB 15. Tyresö kommun 16. Upplands Väsby kommun Ombud för samtliga motparter: Maria Krantz SKL Kommentus AB 117 99 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår NFB Transport Systems AB:s ansökan om ingri­ pande enligt LOU. Dok.Id 54133 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholrn@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 08-561 680 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 36376-10 Alhnänna avdelningen BAKGRUND SKL Kornrnentus AB (Kommentus) har genomfört en samordnad upp­ handling av möbel- och kontorsflyttning på uppdrag av upphandlande myndigheter i bl.a. Stockholms län. NFB Transport Systerns AB (NFB) ansökte om överprövning av upphand­ lingen hos förvaltningsrätten, som i dom den 5 mars 2010 (mål nr 21748- 10) avslog ansökan. Sedan bolaget överklagat domen hos Kammarrätten i Stocld1olm framkom att tidigare tilldemingsbeslut - på Kornrnentus eget initiativ - ändrats på så sätt att en av de vinnande leverantörerna uteslutits med hänvisning till att dess anbud inte uppfyllde skallkraven. Med anled­ ning härav yrkade Kornrnentus att kammarrätten skulle avskriva målet. Kammarrätten beslutade den 20 april 2010 (mål nr 1434-10) att avslå yr­ kandet om avskrivning och att inte meddela prövningstillstånd i målet. Regeringsrätten beslutade den 5 maj 2010 (mål nr 2612-10) att inte medde­ la prövningstillstånd. NFB har därefter ånyo ansökt om överprövning hos förvaltningsrätten av upphandlingen. Denna ansökan avvisades av förvaltningsrätten såsom res judicata i beslut den 25 maj 2010 (mål nr 30434-10). Kammarrätten har därefter i beslut den 19 juli 2010 (mål nr 3503-10) återförvisat målet till förvaltningsrätten för prövning av NFB:s ansökan om överprövning. YRKANDE M.M. NFB yrkar att upphandlingen ska göras om avseende anbudsornråde Stockholm. Till stöd för sin talan anför NFB bl.a. följande. NFB har uteslutits från utvärdering i upphandlingen på grund av att Kom­ mentus ansett att NFB offererat ett onormalt lågt pris. K.ommentus har inte I STOCKHOLM Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 36376-10 Allmänna avdelningen angett några skäl till varför man anser att NFB:s priser är onormalt låga. NFB har således inte beretts tillfälle att yttra sig över Kommentus skäl för beslutet att förkasta NFB:s anbud. Kommentus har heller inte visat att NFB inte kan leverera till de offererade priserna. Kommentus förkastande av NFB:s anbud strider mot likabehandlingsprincipen, 1 kap. 9 § samt 12 kap. 3 § LOU. Kommentus har uteslutit NFB för att Kommentus ansett att NFB offererat ett onormalt lågt pris men inte uteslutit ICM på samma grund, trots att förklaringar avseende prissättningen har begärts från både NFB och ICM - och dessa förklaringar varit mycket snarlika varandra - samt att ICM:s anbudspris är lägre än NFB:s anbudspris. Detta strider mot likabe­ handlingsprincipen och 1 kap. 9 § LOU. I ATS:s och ICM:s anbud anges inte om de av bolagen offererade fordonen har tryckluftsbroms eller inte, vilket är en uppgift som efterfrågats i fordonsspecifikationen. ATS:s och ICM:s anbud har på grund härav inte uppfyllt samtliga krav som ställs i kvalifikationsfasen i upphandlingen, varför anbuden skulle ha uteslutits från utvärdering i upphandlingen. Kommentus har genom att inte förkasta ATS:s och ICM:s anbud agerat i strid med förfrågningsunderlaget, transpa­ rensprincipen, likabehandlingsprincipen och 1 kap. 9 § LOU. Kommentus har i upphandlingen använt sig av utvärderingskriteriet Kvalitet, innebä­ rande utvärdering med hjälp av referenter. De aktuella referensfrågorna avser huvudsakligen vifä:.en erfarenhet samt villrn kvalifikationer och resur­ ser anbudsgivaren förfogar över för att säkerställa ett gott utförande av de �jänster som upphandlingen avser. Kommentus utvärdering av referenser strider mot 1 kap. 9 § LOU. Den prismodell som anges i förfrågningsun­ derlaget och som har tillämpats i utvärderingen i upphandlingen saknar verklighetsförankring och säkerställer inte att det ekonomiskt mest fördel­ aktiga anbudet antas. Utformningen av prismodellen gör att en utvärdering omöjligen kan leda till ett rättvisande resultat. Prismodellen strider på grund härav mot likabehandlingsprincipen och 1 kap. 9 § LOU. NFB kan komma att lida skada enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU eftersom NFB I STOCKHOLM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 363 76-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen vid en korrekt utförd upphandling skulle ha kunnat antas som leverantör i upphandlingen. DOMSKÄL Av 16 kap. 2 § LOU, i nu tillämplig lydelse, framgår bl.a. att om den upp­ handlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon aI1I1an bestämmelse i deI1I1a lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Förvaltningsrätten har i dom den 5 mars 2010 funnit att Kommentus haft fog för sitt beslut att förkasta NFB:s anbud då bolaget angett ett onormalt lågt anbudspris. DeI1I1a dom har överklagats och Kammarrätten i Stock­ holm liksom Regeringsrätten har beslutat att inte meddela prövningstill­ stånd i målet. Det nya tilldelningsbeslutet, som den nu aktuella ansökan avser, skiljer sig från det tidigare endast på så sätt att en av de antagna le­ verantörerna har uteslutits ur upphandlingen. Någon ny utvärdering har således inte gjorts. För att ingripande enligt LOU ska kunna göras krävs, enligt 16 kap. 2 § LOU, att upphandlande myndighet brutit mot någon bestämmelse i LOU och att detta medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Förvaltningsrätten har i lagakraftvuililen dom funnit att Kommentus haft fog för att förkasta NFB:s anbud. Mot bakgrund av deI1I1a dom och att nå­ gon ny utvärdering inte har skett i upphandlingen, fiililer förvaltningsrätten att skaderekvisitet inte är uppfyllt för NFB. Det saknas således förutsätt­ ningar för att bifalla NFB:s yrkande att upphandlingen ska göras om. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 5 36376-10 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) Annika Falkenbom Rådman Föredragande har varit Sofie Sandell. 1}7)1,