FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Enhet2 S. Hemström, föredragande SÖKANDE DOM 2012-10-09 Meddelad i Falun Mål nr 1991-12 Sida1 (7) ( NCC Construction Sverige AB, 556613-4929 170 80 Solna Ombud: Advokat Henrik Seeliger Advokatfirman Lindahl KB Box11911 40439 Göteborg MOTPA RT Trafikverket 781 89 Borlänge SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att Trafikverkets upphandling avseende "7032 Mötesstation Jakobshyttan" med ärendenummer TRV 2011/64546 ska gö­ ras om. Förvaltningsrätten avslår NCC Construction Sverige AB:s yrkande om muntlig förhandling. Dok.Id 67990 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1991-12 IFALUN Enhet2 ( ( BAKGRUND Trafikverket genomför en upphandling avseende utförande av markentre­ prenad "7 032 Mötesstation Jakobshyttan" inom Motala kommun, Östergöt­ lands län och Askersunds kommun, Örebro län med ärendenummer TRV 2011/64546. Först fattades tilldelningsbeslut den16 april2012. Nytt till­ delningsbeslut fattades den26 april2012, varvid Peab Sverige AB:s anbud antogs. YRKANDEN M.M. NCC Construction Sverige AB (NCC) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att NCC:s anbud ska tas upp till utvärdering, varvid NCC: s anbud blir det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och därmed ska antas. I andra hand yrkar NCC att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin ansökan uppger NCC bl.a. följande. NCC:s anbud uppfyller samtliga ovillkorliga krav i upphandling­ en. Det har inte ställts något krav på att anbudsgivarna ska redogöra för huvudtidplan och plan för etapputbyggnad. Om förvaltningsrätten, i strid med NCC:s uppfattning, skulle finna att det finns ett krav på att anbudsgi­ varna i anbudet ska redogöra för huvudtidplan och plan för etapputbyggnad så har NCC redogjort för detta i sitt anbud. För det fall förvaltningsrätten skulle finna att det finns ett ovillkorligt krav på att anbudsgivama i anbudet ska redogöra för huvudtidplan och plan för etapputbyggnad och att NCC:s anbud inte uppfyller detta krav, gör NCC gällande att kravet är för otydligt utformat för att kunna ligga till grund för ett förkastande. NCC gör vidare gällande att ett sådant krav i den aktuella upphandlingen står i strid med proportionalitetsprincipen och därmed inte får tillämpas. NCC gör slutligen gällande att Trafikverket, genom att i efterhand införa ett sådant krav, gjort en otillåten väsentlig förändring av villkoren för upphandlingen. Den per­ son som NCC offererat som platschef uppfyller kravet på platschef. För det fall den offererade platschefen inte skulle anses uppfylla det aktuella kravet är kravet för otydligt utformat och uppställt i strid med proportionalitets- Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1991 -12 Enhet 2 I FALUN ( principen. Bristerna i upphandlingen är allvarliga och har medfört skada eller i vart fall risk för skada. NCC yrkar vidare att förvaltningsrätten håller muntlig förhandling i målet varvid NCC avser att hålla vittnesförhör till styrkande av att den offererade platschefen uppfyller de i förfrågningsun­ derlaget uppställda kraven på platschef. För det fall förvaltningsrätten re­ dan på grundval av den skriftliga utredning som föreligger i målet skulle finna att NCC:s talan ska bifallas fordras inte muntlig förhandling. Trafik.verket bestrider bifall till NCC:s yrkanden och uppger att ansökan om överprövning ska avslås. Trafikverket anför till stöd för sin inställning bl.a. att verket inte har brutit mot lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) på ett sådant sätt att NCC lidit eller riskerat att lida skada. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad NCC anför är visat att Trafikverket har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LU F och att detta medfört att NCC lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 § LUF). De grundläggande prin­ ciperna i LU F innebär att upphandlande myndighet ska behandla alla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkän­ nande och proportionalitet (1 kap. 24 § LU F). NCC gör gällande att det inte finns något ovillkorligt krav på att huvudtid­ plan och plan för etapputbyggnad ska lämnas med anbudet och anför till stöd för detta bl.a. följande. Det anges inte någonstans i förfrågningsun­ derlaget att huvudtidplan eller plan etapputbyggnad ska bifogas anbudet. Av innehållsförteckningen till förfrågningsunderlaget framgår att huvud­ tidplan och plan etapputbyggnad skulle bifogas förfrågningsunderlaget, det vill säga av Trafikverket. I de administrativa föreskrifterna anges att entre- Sida4 FÖRVALTNINGS RÄTTEN DOM 1991-12 Enhet2 ! FALUN ( prenören ska överlämna tidplan vid startmötet. Begreppet entreprenör an­ vänds genomgående i förfrågningsunderlaget avseende antagen anbudsgi­ vare. I upphandlingsföreskriftema anges bl.a. att samtliga kravfrågor ska vara besvarade i CTM (Trafikverkets elektroniska upphandlingssystem) tillsammans med de efterfrågade handlingarna samt att i anbudsformuläret och i CTM anges samtliga uppgifter som anbudsgivare ska inges i anbud för att kunna antas. Vidare anges att om det på annat ställe i förfrågnings­ underlaget anges att uppgift ska inges med anbud så ska sådan uppgift inte inges med anbudet utan först inför startmötet. Denna skrivning i upphand­ lingsföreskrifterna är inte helt tydlig. Enligt NCC: s uppfattning kan skriv­ ningen inte ges annan innebörd än att det är de handlingar som anges i An­ budsformuläret och i avsnittet Avge anbud i CTM som ovillkorligen ska bifogas. I frågor och svar har Trafikverket som svar på fråga om var vissa handlingar återfinns, angett att huvudtidplan och plan för etapputbyggnad redovisas av entreprenören i sitt anbud. Då det i Anbudsformulär eller i avsnittet Avge anbud i CTM inte angetts att redogörelse för huvudtidplan och plan etapputbyggnad ska bifogas anbudet ska handlingarna presenteras först inför startmötet. Trafikverket uppger att kravet att till anbud bifoga huvudtidplan och plan för etapputbyggnad har publicerats i CTM som kompletterande förfråg­ ningsunderlag. Av anbudsformuläret framgår att anbudsgivare ska ta hän­ syn till det kompletterande förfrågningsunderlaget. Det framgår tydligt att handlingarna ska redovisas i anbudet, vilket utesluter att skrivningen skulle avse endast antagen anbudsgivare. Förvaltningsrätten noterar att i innehållsförteckningen till förfrågnings­ underlaget omnämns13.15 Huvudtidplan och13.16 Plan etapputbyggnad. Av upphandlingens administrativa föreskrifter anges under AFC.4 1 att entreprenören upprättar tidplan som överlämnas vid startmötet. Trafikver­ ket har emellertid genom kompletterande förfrågningsunderlag i Frågor Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1991-12 Enhet2 I FALUN ( ( och svar daterat den24 februari2012 svarat att handling13 .15 och13 .16 inte ingår i förfrågningsunderlaget utan är något som entreprenören redovi­ sar i anbudet. Av upphandlingsföreskriftema under U FB.23 framgår att kompletterande förfrågningsunderlag blir gällande i upphandlingen och att det åligger varje anbudsgivare att själv se till att eventuell ny information erhålls under anbudstiden. Mot bakgrund härav anser förvaltningsrätten att det ålegat anbudsgivare att redovisa handlingarna huvudtidplan och plan för etapputbyggnad i anbudet. När en anbudsgivare som i förevarande fall gör gällande flera skäl för in­ gripande enligt LU F bör förvaltningsrätten i första hand pröva de grunder som hänför sig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Förvalt­ ningsrätten tar därför först ställning till om Trafikverket, i strid med LU F, gjort väsentliga förändringar i förfrågningsunderlaget. NCC gör i denna del gällande att det är helt klart att det ursprungliga för­ frågningsunderlaget inte innehöll någon föreskrift om att huvudtidplan och plan för etapputbyggnad skulle bifogas anbudet. Om något sådant krav skulle anses föreligga har det införts genom de uppgifter som Trafikverket har lämnat i Frågor och svar. Trafikverket å sin sida medger att det inte tydligt framgick av förfråg­ ningsunderlaget från början att anbud skulle innehålla tidplan och plan för etapputbyggnad; Att Trafikverket förtydligade detta under anbudstiden är emellertid knappast att anse som en väsentlig förändring av villkoren. Det kan inte ha påverkat någon anbudsgivares möjlighet eller vilja att lämna anbud. I vart fall har NCC haft så god tid på sig efter att kravet publicera­ des att bolaget haft möjlighet att anpassa sitt anbud till det. Även om hela upphandlingen hade annonserats om, hade den tid från vilken anbudsgivare kunnat ta del av förfrågningsunderlaget kunnat vara densamma som an­ budsgivarna nu har haft möjlighet att ta del av det aktuella kravet. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1991-12 , I FALUN Enhet 2 ( ( Förvaltningsrätten noterar att i innehållsförteckningen för förfrågnings­ underlaget finns ett flertal handlingar angivna, däribland Huvudtidplan och Plan etapputbyggnad, däremot framgår inte vem som ska tillhandahålla handlingarna, om det är anbudsgivarna eller Trafikverket. Mot bakgrund av detta och vad som framgår av de administrativa föreskrifterna om att entreprenören upprättar tidplan som överlämnas vid startmötet anser för­ valtningsrätten att det i vart fall inte klart framgår av det ursprungliga för­ frågningsunderlaget att det varit ett obligatoriskt krav för anbudsgivare att lämna Huvudtidplan och Plan för etapputbyggnad. Detta framkommer istället av det kompletterande förfrågningsunderlaget. En upphandlande myndighet torde inte vara förhindrad att vidta vissa åt­ gärder för att, innan anbuden ges in, klargöra eventuella tveksamheter eller otydligheter i förfrågningsunderlaget, under förutsättning att detta inte medför väsentliga förändringar i förhållande till det ursprungliga förfråg­ ningsunderlaget. En ändring av ett skall-krav bör normalt sett ses som en väsentlig förändring. Av utredningen i målet framgår att Trafikverkets änd­ ring av de obligatoriska kraven är så omfattande att den är att betrakta som väsentlig i förhållande till det ursprungliga förfrågningsunderlaget. För att en upphandlande myndighet ska tillgodose likabehandlings- och öppen­ hetsprincipen är det inte tillräckligt att den annonserar förändringar av för­ frågningsunderlaget i en komplettering inom ramen för den pågående upp­ handlingen. Upphandlande myndighet måste i detta fall formellt avbryta den pågående upphandlingen och påbörja en ny upphandling genom att publicera ett meddelande om den nya upphandlingen Gfr t.ex. Kammarrät­ ten i Göteborgs dom den 2 juni 2010 i mål nr 1132-10). Den oförutsebarhet som förändringen av förfrågningsunderlaget innebär har medfört att anbud inte har kunnat avges med tillräcklig insikt om hur värderingen skulle ske. Det framstår inte som osannolikt att NCC:s anbud ( Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1991- 12 IFALUN Enhet 2 ( kunde ha varit annorlunda om bristen inte hade funnits. Denna brist medför att transparensen i upphandlingen inte kan anses motsvara de krav som ställs vid offentlig upphandling. NCC får till följd av detta anses ha lidit skada. Det finns därmed skäl för ingripande enligt LUF. Eftersom bristerna i upphandlingsförfarandet är hänförliga till det konkurrensuppsökande ske­ det bör upphandlingen göras om Gfr RÅ 2005 ref. 47). Vid denna bedöm­ ning finner förvaltningsrätten att det saknas skäl att pröva vad NCC gör gällande i övrigt. Förvaltningsrätten bedömer det därmed också obehövligt att hålla muntlig förhandling i målet, NCC:s yrkande härom till styrkande av att NCC uppfyller skall- kraven ska därför avslås Gfr9 § förvaltnings­ processlagen [1971 :291]). HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/1 C LOU). Ct1tlY!atJtuf/tU;l:/lS Eva Karlsson Helghe rådman (\