(
(
KSnr
FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD
SÖKANDE
DOM
2014-01-22 Meddelad i Karlstad
Mål nr 2766-13 E
Sida1 (29)
  Bell Helicopter Textron Inc P.O. Box 48 2
Forth Worth TX 76101 USA
Ombud:
Advokat Pontus Scherp
Gemandt & Danielsson Advokatbyrå KB Box 5747
114 8 7 Stockholm
MOTPARTER
1 . Landstinget i Värmland Upphandling och avtal 651 8 2 Karlstad
2. Landstinget Dalarna Box 712
791 29 Falun
SAKEN
Offentlig upphandling
AVGÖRANDE
KONKU RRENSVERKET
 20I4 -01- 2 3 Dnr
Avd
-
.Aktbil
   l
(
Förvaltningsrätten avslår Bell Helicopter Textron Incs ansökan om över­ prövning.
Dok.Id 92774
Postadress
Box 568
651 12 Karlstad
Besöksadress
Rådhuset, Stora torget
Telefon Telefax
Expeditionstid
måndag - fredag 08:00-16:00
  054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www;forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se
  
  Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2766-13 E
2014-01 -22
I KARLSTAD
 BAKGRUND
 (
Landstinget i Värmland och Landstinget Dalarna har genomfört en upp­ handling av ambulanshelikoptrar. Enligt meddelande om tilldelningsbeslut har Eurocopter Deutschland GmbH (Eurocopter) antagits som leverantör.
PARTERNAS TALAN
Bell Helicopter Textron Inc (Bell) ansöker om överprövning av upphand­ lingen och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering genomförs utan beaktande av anbudet från Eurocopter, i andra hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att kraven på fuzz burners och läkarsätets justerbarhet tas bort och i tredje hand att upphandlingen ska göras om. Bell begär vidare edition på så sätt att förvaltningsrätten föreläg­ ger landstingen att tillhandahålla den handling i Eurocopters anbud som innehåller uppgift om det av Eurocopter offererade priset. Bell yrkar vidare att muntlig förhandling hålls i målet och anför bland annat följande.
Bells anbud har förkastats trots att det uppfyllt samtliga skall-krav. Om anbudet inte hade förkastats hade Bell kunnat tilldelas kontrakt. Vidare uppfyller Eurocopters anbud inte samtliga skall-krav varför anbudet skulle ha förkastats. Tre leverantörer kvalificerades i upphandlingen (Bell, Eurocopter och AgustaWestland SpA). Landstingen och leveran­ törerna genomförde sedermera förhandlingar avseende upphandlingen. Enligt ett därefter upprättat förfrågningsunderlag daterat den 31 mars 2013 inbjöd landstingen leverantörerna att lämna anbud. Den 19 juni 2013 meddelade landstingen tilldelningsbeskedet av vilket framgår att anbud inkommit från samtliga tre leverantörer men att endast Eurocop­ ters anbud ansetts uppfylla samtliga skall-krav. Av tilldelningsbeskedet framgår att landstinget antagit Eurocopters anbud utan föregående an­ budsutvärdering. I tilldelningsbeskedet anges att den av Bell erbjudna helikoptern inte uppfyller två av skall-kraven som anges i avsnitt 3 och
6 i Kravspecifikationen. De specifika skall-kraven har följande lydelse:
3. "The offered helicopter shall have "Fuzz bumers" on transmissions and engines".
6 . "The medical doctor seat shall (be) possible to adjust by longitudinal ovement and swiveling".
 
 Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2766-13 E
2014-01-22
Bells anbud har förkastats med motiveringen att Bells erbjudna helikopter inte skulle uppfylla vissa tekniska krav, dels avseende en viss funktion i anslutning till motorn (en s.k. fuzz burner), dels avseende ett krav på flyttbart läkarsäte. Det är riktigt att Bells anbud vid en strikt lexikalisk tolkning av kraven kan uppfattas så att det inte uppfyller dessa. Bells uppfyller emellertid kraven, eftersom den erbjudna helikoptern har de funktioner som följer av de uppställda tekniska kraven. Vidare skulle detstridamotproportionalitetsprincipenattförkastaanbudet. Deaktu­ ella kraven i K.ravspecifikationen utgör tekniska specifikationer som reg­ leras i 6 kap. LOU. Reglerna om tekniska specifikationer syftar till att sådana specifikationer inte ska vara handelshindrande för att därmed främja konkurrens, icke-diskriminering och proportionalitet. Enligt 6 kap. 1 § LOU ska specifikationerna vara utformade på något av de sätt som anges i 2 och 3 §§. Landstingen angav kraven i enlighet med 6 kap. 3 §, dvs. som prestanda- eller funktionskrav. Reglerna om tekniska speci­ fikationer baseras på en underliggande princip att tekniska krav ska vara utformade så att det ska framgå vilket syfte som ska uppnås med det tekniska kravet, men att det står leverantörerna fritt att erbjuda en lös­ ning som resulterar i att kravet uppfylls. I det tjugonionde övervägandet i preambeln till Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentrepre­ nader, varor och tjänster ("EU-direktivet") som ligger till grund för lag­ stiftningen anges bl.a. följande: "De tekniska specifikationer som of­ fentliga upphandlare upprättar bör tillåta att den offentliga upphandling­ en öppnas för konkurrens. Det måste därför vara möjligt att lämna an­ budsombaseraspåolikatekniskalösningar". Iartikel23punkt4iEU­ direktivet anges vidare följande: "Om en upphandlande myndighet väl­ jer att hänvisa till specifikationer [innefattande bland annat prestanda­ eller funktionskrav] ... får den inte förkasta ett anbud med motiveringen att varorna eller tjänsterna inte överensstämmer med specifikationer som den har hänvisat till, då anbudsgivaren på lämpligt sätt och på ett sådant sätt som den upphandlande myndigheten anser vara tillfredsstäl­ lande i sitt anbud visar att de föreslagna lösningarna på ett likvärdigt sätt uppfyller kraven enligt den angivna tekniska specifikationen". Det är så­ ledes tillräckligt om lösningarna uppfyller kraven på ett likvärdigt sätt. Vidare finns det i 6 kap. 6 § LOU ett uttryckligt förbud mot att förkasta ett anbud på grund av uppställda prestanda- eller funktionskrav om an­ budet överensstämmer med ett europeiskt tekniskt godkännande, en gemensam teknisk specifikation, en internationell standard eller ett tek­ niskt referenssystem, som har utarbetats av ett europeiskt standardise­ ringsorgan. Inom luftfartssäkerhetsområdet är Europeiska byrån för luft­ fartssäkerhet, EASA, ett sådant organ. Om en offererad lösning avse­ ende ett uppställt prestanda- eller funktionskrav är certifierad av EASA, f'ar anbudet sålunda inte förkastas. Bells erbjudna helikopter är certifierad.
Ett krav måste uppställas, tolkas och tillämpas med utgångspunkt från det syfte som ligger bakom kravet. Detta följer av proportionalitetsprin-
I KARLSTAD
  (
\(
 
  (
Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2766-13 E
I KARLSTAD
2014-01-22
cipen. Av denna princip följer även att ett anbud inte fär förkastas om det krav som inte uppfylls inte är relevant för den aktuella upphandlingen eller om det är av oväsentlig betydelse (se bl.a. Kammarrätten i Stock­ holms dom den 28 augusti 2012 i mål m 2391-12). Nu aktuellt fall rör två helikoptrar om ett sammanlagt värde om upp till 120 miljoner kro­ nor. Kravet på proportionalitet f'ar således ställas mycket högt. Upp­ handlingen är uppdelad i fem steg. I steg 2 skickades ett preliminärt för­ frågningsunderlag ut till leverantörerna. Leverantörerna fick därefter skicka in ett preliminärt anbud för bedömning. I steg 3 genomfördes förhandlingar i syftet att landstinget inom ramen för upphandlingen skulle kunna dra nytta av leverantörernas kompetens på området och få till stånd en diskussion kring de tekniska specifikationer som gällde för upphandlingen, dvs. landstingen skulle tillsammans med var och en av leverantörerna diskutera innehållet i leverantörens preliminära anbud i förhållande till utkastet till Kravspecifikation. Av utkastet framgår vi­ dare att leverantörerna inte skulle tolka de tekniska specifikationerna strikt enligt sin ordalydelse. Kraven utgjorde prestanda- och funktions­ krav som skulle tolkas av leverantörerna, vilka förutsattes presentera kreativa förslag på lösningar för att uppnå vad som efterfrågades. Lands­ tingen skulle sedan utvärdera respektive leverantörs förslag på lösning.
Vid utformningen av den slutliga Kravspecifikationen hade således landstingen kunskap om vilka helkoptermodeller som de tre leverantö­ rerna skulle erbjuda. Med den kunskapen färdigställde landstingen där­ efter Kravspecifikationen, som medförde att två av tre anbud omedel­ bart förkastades. Enligt Bells mening är risken stor för brott mot likabe­ handlingsprincipen när Kravspecifikationen som här har framtagits efter samråd och "förhandlingar" med leverantörerna och när landstingen re­ dan känt till vilka helikoptrar parterna skulle erbjuda.
Avsnitt 3 i Kravspecifikationen innehåller vissa tekniska krav som ställs på den erbjudna helikopterns utrustning. Kraven omfattar 12 punkter, bl.a. de krav landstingen påstår att Bell inte har uppfyllt. Leverantörerna uppmanades inte i förfrågningsunderlaget att redogöra för på vilket sätt kravet avseende fuzz bumers har tillgodosetts, utan hade endast att kryssa i rutan att kravet uppfylls alternativt inte uppfylls. När Bell läm­ nade sitt anbud ansåg sig bolaget ha uppfyllt samtliga krav. Bell uppgav vidare att Bell 429 uppfyller det specifika kravet avseende fuzz bumers och lämnade i anslutning därtill kompletterande information. Enligt or­ dalydelsen i det uppställda kravet ska såväl växellådan som motorn vara utrustade med fuzz bumers. Den av Bell valda lösningen innebär att fuzz bumers endast är installerade i växellådan men att det i den i moto­ rerna ingående oljetrågspumpen finns en magnetisk s.k. chip detektor som kontrollerar förekomsten av metallfragment. Detta medför emeller­ tid inte att kravet inte ska anses uppfyllt. Den av Bell valda lösningen uppfyller nämligen syftet med kravet. Till följd av normalt slitage på en helikopters olika komponenter kan det finnas en risk för att mikrosko­ piska metallfragment genereras och kommer in i motorn respektive väx-
 (
  
  Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2766-13 E
I KARLSTAD
2014-01-22
ellådan, vilket kan skada dessa delar och i värsta fall orsaka haveri. För att upptäcka metallfragment är motorerna försedda med chip-detektorer. En typ av sådana chipdetektorer är s.k. fuzz bumers. En fuzz burner är en anordning som installeras i en motor eller växellåda för att bränna sönder vissa metallfragment. Anordningen fungerar på så sätt att om chip-detektorerna upptäcker metallfragment, kan piloten trycka på en knapp för att aktivera anordningen och därigenom försöka bränna sön­ der metallfragmenten. Om metallfragmenten är mycket små, kan i vissa fall en fuzz bumer åstadkomma detta, vilket i så fall bekräftas genom att helikopterns varningslampor då slocknar. Om metallfragmenten däremot är större, och fuzz burnern inte lyckas bränna sönder metallfragmenten, kommer helikopterns varningslampor att fortsätta att lysa. Helikoptern måste då av säkerhetsskäl landas. Syftet med en fuzz bumer är således att reducera risken för att metallfragment som genereras vid drift skadar helikopterns motorer eller växellåda. Det finns fler sätt att tillgodose ovan angivna syfte än att installera fuzz burners. Bell har valt en säker­ hetslösning som i stället utgår från att eliminera själva problemet och sålunda se till att metallfragment inte genereras, varvid fuzz bumers med andra ord blir redundanta. Bell 429 är utrustad med två motorer.
Frånvaron av en fuzz bumer i motorerna har noga övervägts av Bell, motortillverkaren Pratt & Whitney och av utomstående opartiska organ. De tillämpliga luftfartygs- och motorcertifikationsföreskrifterna inne­ håller inget krav på en chip-detektor med fuzz bumerfunktion. Den sä­ kerhetslösning som Pratt & Whitney valt för designen av sin motor är att dess komponenter är oljelagda i syfte att optimera komponenternas hållbarhet och tillförlitlighet. Därmed har Pratt & Whitney lyckats närmast eliminera risken för att metallfragment genereras i motorn och därav följande skador på motorn. Även om risken är försvinnande liten för att metallfragment ska uppkomma är Bell 429 dessutom utrustad med två magnetiska chip-detektorer som varnar piloten för det fall att metallfragment ändå skulle komma in i motorerna. Fuzz bumers i sig kan inte minimera risken för att metallfragment genereras och således kan de inte bidra till att, om möjligt, ytterligare minska förekomsten av händelser hänförliga till de magnetiska chipdetektorerna. Mot bakgrund av att metallfragmentsproblem varit så sällan förekommande i den nu aktuella motortypen sedan den började användas i mitten på1990-talet är nyttan eller lämpligheten av att installera fuzz bumers inte ens mätbar och kan därför inte anses vara försvarbar. Motorn har därför också certi­ fierats av bl.a. EASA och Federal Aviation Administration ("FAA").
Inte bara Pratt & Whitney utan även EASA och FALK är därmed av uppfattningen att det ur ett säkerhetsperspektiv inte skulle tjäna något syfte att utrusta motorn med en fuzz bumer. Eftersom risken för att me­ tallfragment genereras eller kommer in i motorn är närmast obefintlig i Bell429, behövs inte någon fuzz bumer. Härtill kommer att det som en extra säkerhetsåtgärd finns två chip-detektorer. Den av Bell valda lös­ ningen uppfyller därmed syftet med det av landstingen uppställda kra­ vet. Under alla omständigheter uppfyller den av Bell valda lösningen på
 ,
   (
       
  Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2766-13 E
IKARLSTAD 2014-01-22
ett likvärdigt sätt syftet. Den av Bell erbjudna helikoptern är med andra ord en fullt utbytbar produkt Gfr artikel 23.4 i EU-direktivet samt
Kammarrätten i Göteborgs dom den 20 mars 2006 i mål nr 658 9-05).
Beträffande kravet på läkarsätets justerbarhet framgår att det ska vara möjligt att justera det säte som är avsett för läkaren genom längsgående förflyttning och snurrning. Kravet uppfylls av Bell, dels genom att läkar­ sätet kan snurra, dels genom att den primära bårplattformen kan flyttas på längden och snurras så att båren kan flyttas för att göras lättillgänglig för den medicinska personalen. Det är i och för sig riktigt att enligt det av landstinget uppställda skall-kravet ska läkarsätet både kunna snurras och kunna flyttas på längden, medan den av Bell beskrivna lösningen i stället innebär att läkarsätet endast kan snurras men att bårplattformen kan både snurras och flyttas på längden. Detta medför dock inte att kra­ vet inte ska anses uppfyllt. Landstingen har nämligen innan Bell läm­ nade sitt anbud godkänt den av Bell valda lösningen. Vid ett telefon­ samtal den 5 juni 2013 mellan Rob Pennell, regionchef för Storbritan­ nien och Nordeuropa hos Bell, och läkaren Erik Rinstad, som företrädde landstingen i upphandlingen, diskuterades det aktuella kravet. Rob Pen­ nell uppgav därvid att den helikopter som Bell avsåg att erbjuda hade ett läkarsäte som kunde snurras och en bårplattform som både kunde snur- ras och flyttas på längden. Han berättade vidare att möjligheten att flytta bårplattformen på längden innebär att patienten blir mera lättillgänglig för den medicinska personalen än om läkarsätet i stället hade varit möj­ ligt att flytta på längden. Han nämnde dessutom också att läkarsätet i själva verket hade en funktion för förflyttning på längden men att till­ verkaren av läkarsätet, Aerolite Max Bucher AG (Aerolite) ännu inte hade erhållit erforderlig certifiering utan väntades erhålla detta först un­ der 2015. Detta var dock i och för sig tillräckligt för att uppfylla kravet att icke-certifierad utrustning ska ha erhållit certifiering senast den 31 december 201 5. Mot den angivna bakgrunden kunde Rob Pennell för­ säkra att den av Bell valda lösningen på ett likvärdigt sätt skulle kunna uppfylla det syfte som låg bakom kravet, nämligen att säkerställa pati­ entens lättillgänglighet för den medicinska personalen. Vid telefonsam­ talet bekräftade Erik Rinstad för Rob Pennell att den av Bell valda lös­ ningenvartillfredsställande. EftertelefonsamtaletmedErikRinstad kontaktade Rob Pennell Michel Higelin hos Aerolite för att få bekräftat att läkarsätet ännu inte hade erhållit erforderlig certifiering för att kunna flyttas på längden. Rob Pennell redogjorde också för det samtal som han hade haft med Erik Rinstad. Han berättade att landstingen hade ansett den av Bell valda lösningen, med det av Aerolite tillverkade läkarsätet, tillfredsställande. Michel Higelin, som själv tidigare under våren närva­ rat vid möten med landstingen, kunde bekräfta att läkarsätet ännu inte hade erhållit erforderlig certifiering för att kunna flyttas på längden men att detta skulle komma att erhållas under 2015. Han uppgav också för Rob Pennell att landstingen tidigare hade godkänt den av Bell valda lösningen. Omedelbart efter telefonsamtalet med Michel Higelin ringde
     
  Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2766-13 E
2014-01-22
Rob Pennell på nytt upp Erik Rinstad som bekräftade att han var till­ fredsställd med den av Bell valda lösningen. Eftersom Erik Rinstad är läkare, och i förlängningen den som skulle komma att använda sig av läkarsätet samt representerade landstingen förlitade sig Rob Pennell på vad Erik Rinstad sade. Härigenom får landstingen anses ha ändrat Krav­ specifikationen innebärande att kravet ska anses uppfyllt även med den av Bell valda lösningen. Bell har med fog förlitat sig på att Landstinget på detta sätt har haft rätt att ändra Kravspecifikationen. Dessutom kan det av Bell erbjudna läkarsätet i själva verket flyttas på längden på i kravet angivet sätt, även om denna funktion inte väntas erhålla erforder­ lig certifiering förrän under 2015, vilket dock är tillräckligt för att upp­ fylla kravet senast den 31 december 2015. Trots detta valde Bell med hänsyn till att landstingen redan hade godkänt den av Bell valda lös­ ningen med en flyttbar bårplattform att inte ange i anbudet att också lä­ karsätet är flyttbart, om än ännu inte certifierat. Bells valda lösning upp­ fyller på ett likvärdigt sätt syftet med det uppställda skall-kravet. Ytter­ ligare stöd för detta utgörs av den omständigheten att också den ambu­ lanshelikopter som nyligen upphandlats av Region Gotland innehåller en lösning med en justerbar hårplattform i stället för ett justerbart läkar­ säte. För det fall förvaltningsrätten ändå skulle finna att det föreligger grund för att förkasta anbudet, gör Bell gällande att kravet som sådant är oproportionerligt, varför förfrågningsunderlaget står i strid mot proport­ ionalitetsprincipen.
Beträffande helikoptrar finns två här aktuella typer av BASA-certifikat, CS-27 (Small Rotorcraft) och CS-29 (Large Rotorcraft). I Kravspecifi­ kationen anges att de av anbudsgivarna erbjudna helikoptrarna ska in­ neha något av nyss nämnda certifikat. Den av Eurocopter erbjudna heli­ koptern är inte certifierad av BASA. Vidare anges att de erbjudna heli­ koptrarna ska vara certifierade och utrustade enligt LASA OPS. Skall­ kravet avseende BASA-certifiering bekräftades också av landstingen i de frågor och svar som lämnades. I Kravspecifikationen anges vidare att anbudsgivarna skulle lämna en detaljerad redogörelse för hur och av vilket organ helikoptern blivit certifierad. Det framgår således tydligt av Kravspecifikationen och frågor och svar att anbudsgivarna, för att upp­ fylla skall-kravet, var tvungna att erbjuda en helikopter som var certifie­ rad av BASA. Skall-kravet är naturligt för en upphandling av ambulans­ helikopter eftersom certifieringen medför att en beställare därigenom med enkelhet kan kontrollera av leverantören angiven information rö­ rande helikoptern. Den av Eurocopter erbjudna helikoptermodellen EC 145 T2 är inte certifierad av BASA. I Eurocopters anbud har endast an­ givits att certifieringsproceduren pågår. Följaktligen var det fel av lands­ tingen att inte redan på denna grund förkasta Eurocopters anbud. Lands­ tingen hävdar att skall-kravet inte behöver vara uppfyllt förrän vid leve­ ransen av helikoptern. Å ena sidan anger landstingen att just det krav som finns i avsnitt 1 i Kravspecifikationen att helikoptern ska vara certi­ fierad inte är ett skall-krav, utan i stället ett kontraktsvillkor. Å andra sidan
I KARLSTAD
 (
(
 
  Sida 8 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 2766-13 E
 (
IKARLSTAD 2014-01-22
hänvisar landstingen till Kammarrätten i Stockholms dom den 25 mars 2013 (mål m 6756-12) och anger att skall-krav inte behöver vara upp­ fyllda förrän vid leveranstidpunkten ("utförandet av tjänsten"). Oavsett hur landstingen menar är landstingens inställning en uppenbar efter­ handskonstruktion.
I kravspecifikationen anges vidare att de av anbudsgivarna erbjudna he­ likoptrarna ska inneha ("shall have") BASA-certifikat CS 27 och CS-29 och att helikoptern ska vara ("shall be ") certifierad och utrustad enligt EASA OPS för en sådan användning som anges i kravet. Redan ordaly­ delsen ger uttryck för att det rör sig om obligatoriska skall-krav och inte om kontraktsvillkor. Om kravet är ett kontraktsvillkor måste det vara uppfyllt senast vid kontraktets ingående. Även om kravet på certifiering utgör ett kontraktsvillkor framgår det ingenstans att villkoret om certifi­ ering inte behöver vara uppfyllt förrän vid leverans av helikoptern. Om det hade rört sig om ett kontraktsvillkor kan kravet i vart fall inte tolkas
( så att villkoret inte behöver vara uppfyllt vid undertecknandet av kon­ traktet, vilket alltså skulle ha skett tio dagar efter tilldelningsbeskedet.
Vid den tidpunkten skulle dock certifieringen inte ha varit klar enligt anbudet. Att meningen skulle ha varit att kravet ska vara uppfyllt vid tidpunkten för anbudets ingivande framgår också motsatsvis av att det i avsnitt 1 i Kravspecifikationen anges ett särskilt undantag för utrustning som ska monteras i helikoptern, tex. läkarsätet. Därvid anges att för ännu inte certifierad utrustning ska denna ha godkänts och monterats i helikoptern senast den 31 december 2015. Om landstingen hade avsett att själva helikoptern inte behöver bli certifierad förrän efter det att an­ budet getts in kan det hållas för visst att även tiden för detta hade angi­ vits i Kravspecifikationen. Av ovanstående framgår att kravet avseende BASA-certifiering uppenbart är ett skall-krav.
Skall-krav måste alltid vara uppfyllda vid tiden för anbudet och inte se­ nare. Om kravet inte behöver vara uppfyllt förrän efter det att tilldelning skett, skulle landstingen inte kunna kontrollera om kravet är uppfyllt. Detta har även konstaterats i rättspraxis. I Kammarrätten i Göteborgs dom den 5 april 2012 (mål m 26-12) uttalar domstolen bl.a. följande: "Frågan är då vid vilken tidpunkt ett skall-krav ska vara uppfyllt. Om inget särskilt anges i förfrågningsunderlaget anser kammarrätten att skall-krav som huvudregel ska vara uppfyllda vid tiden för anbudsingi­ vandet. Denna utgångspunkt bekräftas även i det av landstingen åbero­ pade avgörandet av Kammarrätten i Stockholm (mål 6756-12). Då den av Eurocopter erbjudna helikoptern inte var certifierad vid tidpunkten för ingivandet av anbudet, och fortfarande inte är det, uppfyller således inte Eurocopters anbud skall-kravet och borde ha förkastats.
Enligt de administrativa föreskrifterna har landstingen budgeterat en kostnad om 6 0 miljoner kronor för sitt köp av en ambulanshelikopter och har följaktligen ställt upp ett skall-krav avseende leverantörernas re-
    
 Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2766-13 E
2014 -01-22
spektive anbudspris. Bell har begärt ut en kopia av Eurocopters anbud. Landstinget har emellertid beslutat att sekretessbelägga uppgifter som rör det av Eurocopter offererade priset. Enligt uppgift överstiger dock Eurocopters anbud det fastställda maxpriset. Om så är fallet uppfyller Eurocopters anbud således inte skall-kravet avseende anbudspris.
Landstingen motsätter sig bifall till ansökan och anför följande.
Bells anbud har uteslutits på grund av att anbudet inte uppfyllt två av landstingets obligatoriska krav. Bell har inte visat på vilket sätt deras anbud skulle ha sett annorlunda ut om påstådd brist i likabehandling inte förelegat. Bell kan därför aldrig anses lida skada genom att landstinget antagit ett konkurrerande anbud. Då någon skada inte kan konstateras som skulle ha sin grund i brist på likabehandling av leverantörer kan den åberopade grunden inte läggas till grund för ingripande enligt LOD. Bells anbud med helikopter av typ Bell 429 uppfyller inte alla obligato­ riska krav. Anbudet har därför förkastats. Eurocopters anbud med heli­ kopter av typ EC145T2 uppfyller alla obligatoriska krav.
Förhandlat förfarande med föregående annonsering är under vissa förut­ sättningar ett alternativ till ett sedvanligt öppet förfarande. Parterna be­ reds tillfälle till förhandlingar och diskussioner kring den i steg 2 mer generella kravspecifikationen och villkor i övrigt. Ett förhandlat förfa­ rande med föregående annonsering innebär i steg 1 att leverantörer an­ söker om att fä delta i landstingets upphandling. Som inledning av steg
2 bjöds tre ansökande och godkända leverantörer in att lämna anbud. Till dessa tre utvalda leverantörer sändes en inbjudan att lämna anbud tillsammans med ett förfrågningsunderlag. I kravspecifikationens steg 2 finns dels ett antal obligatoriska krav, dels ett antal önskvärda egen­ skaper som uttrycks i generella termer. Leverantörerna bereds tillfälle att beskriva sina lösningar. De önskvärda egenskaperna och leverantö­ rernas lösningar var sedan föremål för kommande diskussioner och för­ handlingar. Förhandlingar och diskussioner inleddes därefter med de tre leverantörerna. Företrädare för Bell besökte landstinget den 17 maj 2013. Efter avslutade förhandlingar inleddes steg 3. De tre leverantörer­ na tillsändes då ett slutligt förfrågningsunderlag och en slutlig kravspe­ cifikation, daterade den 31 maj 2013. Ett antal diskussionsfrågor i steg 2 blev nu obligatoriska krav i steg 3 . Slutliga anbud skulle vara lands­ tinget tillhanda senast den 14 juni 2013 . Vid utvärderingen har lands­ tingen konstaterat att anbudet från Eurocopter är det enda som uppfyller samtliga av landstingens ställda obligatoriska krav. Bells anbud uppfyll­ ler inte två av landstingens obligatoriska krav. Ett av dessa krav är att så kallade fuzz bumers ska finnas på både växellåda och motor. Av Bells anbud framgår att Bell 429 har fuzz bumer i växellådan men inte i mo­ torn. I motorn finns en magnetic chip detector vilket inte är det samma som en fuzz bumer. Landstingens krav är därmed inte uppfyllt. Det
 I KARLSTAD
 (
(
    
 Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2766-13 E
2014-01-22
andra ej uppfyllda kravet avser krav på att "the medical doctor seat shall be possible to adjust by longitudinal movement an swiveling". Av Bells anbud framgår som svar på detta krav att patienthåren är justerbar i längd och vridbar. Det är inte en bekräftelse på att medical doctor seat ska vara skjutbar i längdled och vridbar. Landstingets krav är därmed inte uppfyllt. Under förhandlingsfasen har leverantörenas leveranstider diskuterats. Landstingets avsikt är att driftstart av ambulanshelikopter­ verksamheten ska kunna ske med början i juli månad 2014 , med angi­ ven möjlighet för leverantörena att presentera tillfälliga lösningar för att tillhandahålla ambulanshelikopter intill dess att ordinarie leverans sker. Av landstingets slutliga kravspecifikation framgår ett antal krav, bl.a. krav på att den offererade helikoptern ska vara certifierad i ett antal av­ seenden. Vare sig av förfrågningsunderlagets administrativa föreskrifter eller av kravspecifikationen kan utläsas eller ens tolkas att den offerera­ de helikoptern måste vara c1/rtifierad i alla avseenden redan vid tiden för anbudets ingivande. Det är orimligt att tolka att kravet på certifiering i alla avseenden måste vara uppfyllt vid anbudstidens utgång eftersom le­ veranstiden hos alla tre anbudgivande leverantörs offererade helikopter­ modeller är mellan 12 och 18 månader. En ständig produktutveckling sker under produktionstiden hos alla leverantörer vilket i sin tur kan kräva nya certifieringar. Man måste därför förstå landstingens formule­ ring kring kravet på certifiering i angivna avseenden som ett kontrakt­ villkor som ska vara uppfyllt vid leveransen. Är kravet ej uppfyllt vid avtalad leveranstid kan fråga om leveransförsening med därmed sam­ manhängande konsekvenser som förseningsvite eller annan påföljd komma i fråga. Den av Eurocopter offererade modellen EC145 T2 kommer att vara certifierad i enlighet med landstingets krav under första halvåret 2014 och allra senast i samband med leveransen. Leverans är beräknad att ske i november 2014. Eurocopter har i anbudet bekräftat att offererad helikopter då är certifierad i enlighet med landstingets krav. Genom Eurocopters bekräftelse på kravuppfyllelse i anbudet anser landstinget att kravet är uppfyllt. Till stöd för att certifiering inte behö­ ver föreligga vid tiden för anbudets ingivande åberopar landstingen Kammarrätten i Stockholms dom den 25 mars 2013 (mål nr 6756-12). Eftersom Bells anbud inte uppfyllt två obligatoriskta krav har lands­ tinget på ett korrekt sätt uteslutit Bell från att kvalificera sig till själva utvärderingsfasen. Eurocopters anbud uppfyller alla obligatoriska krav. Därmed saknas anledning till ingripande enligt LOU.
Landstingens uppfattning är att två av de obligatoriska kraven inte upp­ fylls vare sig vid en strikt bokstavstolkning eller vid en funktionell be­ dömning. Kraven har varit tydliga. I den slutliga kravspecifikationen har alla obligatoriska krav framgått. Dessa krav har inte uttryckts i termer av önskade funktioner utan med tydliga klart definierbara krav. Självfallet kan olika tekniska lösningar tillämpas och vara tillåtna. Det som fram­ går av Bells anbud innebär inget uppfyllande av landstingets två obliga­ toriska krav (fuzz burners på motor och växellåda och dels kravet på
 ! KARLSTAD
  i\. (
 
   Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2766-13 E
2014-01-22
vissa egenskaper på medical seat). Bells anbud i dessa delar är lösningar på annat än det landstinget efterfrågat. Syftet med landstingets obligato­ riska krav på "fuzz burners" på både växellåda och motorer är relaterat till operationell säkerhet, redundans och ökad tillgänglighet på ambulans­ helikoptern. Detta gäller särskilt för de ambulanshelikopteroperationer som ska utföras samt i kombination av Värmlands geografiska beskaf­ fenhet. Generellt sett handlar kravet om att på olika sätt kunna identifi­ era metallspånbildning i oljesmorda växellådor. F örekomst av me­ tallspån hittas genom analys av oljeprover eller med så kallade magnet­ pluggar. En växellåda med metalldrev skapar alltid en viss mängd metall­ spån vid normal drift. Om dessa spån är för stora eller förekommer i för stort antal kan det vara ett tecken på att växellådan håller på att skära ihop eller helt enkelt gå sönder. För att regelbundet kunna kontrollera detta är växellådor inom flyget utrustade med så kallade magnetpluggar. Magnetpluggarna tar omgående hand om större omfattning av spån. Pluggarna har till uppgift att samla på sig spån i växellådans olja. Spånen syns vid en visuell inspektion av pluggen som sker på marken. De flesta mangnetpluggar är utrustade med en givare som ger en varning i cockpit om spån har identifierats av magnetpluggen under flygning. En magnet­ plugg med "fuzz burners" är en magnetplugg som har allt enligt ovan­ stående men också en funktion till, den kan bränna bort den första upp­ komsten av metallspån på magnetpluggen under flygning. Om "fuzz burners" inte finns på de magnetpluggar som identifierar om en växel­ låda skapar metallspån måste flygningen avbrytas och efter landning av­ lägsnas magnetpluggarna som då visuellt måste undersökas. Denna ma­ növer är inte något som landstingen önskar att utföra under måhända svåra flygförhållanden och kanske med patient ombord med pågående vårdbehov. I det fall "fuzz bumers" är monterat enligt landstingens krav kan piloten i luften bränna bort den första ansamlingen av metallspån och fortsätta flygningen utan att behöva söka upp lämpligt landnings­ område. Detta ger självklart en trygghet till piloten som vid första var­ ningen har en åtgärd att ta till enligt checklistan som inte omedelbart in­ nebär att flygningen måste avbrytas. Detta blir särskilt viktigt då de flesta av dessa spånvarningar är falska och hänför sig till det normala slitaget av växellådan men ändå triggar spånvarningen en gång. Skulle varningen inte försvinna måste självklart andra åtgärder vidtas då det troligen är ett större fel som har uppstått på växellådan. Att under på­ gående uppdrag i svåra förhållanden tvingas landa då första varningen uppstår på varningspanelen är således inte lämpligt när det finns lös­ ningar på marknaden för att förhindra detta. Eftersom det finns lösningar i enlighet med landstingens obligatoriska krav, och som även tillhanda­ hålls av Bells konkurrenter Eurocopter och Agusta, anser landstingen att Bells lösning inte är i överensstämmelse med landstingens obligatoriska krav och ej heller ens är ett likvärdigt alternativ.
Arbetsmiljön för den personal som arbetar i ambulanshelikoptern ska vara både säker, ergonomisk och ska kunna minimera risken för arbets-
I KARLSTAD
   (
           
 Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2766-13 E
2014-01-22
skador. Den vård som bedrivs i helikoptern ska inte innebära risker för patienten som med angiven konstruktion av medical seat kan elimineras. Vid svåra skador och sjukdomstillstånd kan vårdpersonalen behöva ut­ föra patientarbete under flygningens alla faser, dvs. under uppstart, färd och vid landning. Vårdpersonalen ska kunna vara bältad under flyg­ ningens alla faser och fortfarande kunna bedriva avancerad sjukvård. Att bedriva avancerad sjukvård innebär att man ska kunna komma åt pa­ tienten från huvudet ner till låren samt kunna nå all den medicintekniska utrustningen som är fästad i taket eller på väggen. För att vårdpersona­ len ska kunna vara bältad och bedriva avancerad sjukvård krävs att sto­ len (medical seat) kan vridas och flyttas i längdled. Bells lösning med att i stället flytta patientbåren innebär en tung och oergonomisk situation där dessutom personalen kan behöva spänna loss sig från stolen för att komma åt den spärr som frigör patientbåren. Detta eftersom stolen inte går att skjuta i längdled. Detta moment kan behöva upprepas flera gånger om vårdpersonalen ska komma åt hela patienten� Om det är två vårdare bak, en vid patientens huvudända och en vid sidan av patienten, kan inte båren flyttas i längdled och vårdaren vid patientens sida måste spänna loss sig för att kunna nå hela patienten. För att arbetsmiljön i he­ likoptern ska vara ergonomisk och minimera risken för arbetsskador ska tunga lyft, belastning i sneda kroppställningar och tung belastning med händerna i ytterposition undvikas. Om stolen ej är skjutbar i längdled måste personalen sträcka och vrida sig för att komma åt patienten och den medicintekniska utrustningen. Med Bells lösning är det omöjligt att nå hela patienten och den medicintekniska utrustningen utan att flytta patientbåren. Flytt av patienthår innebär att vårdpersonalen kan behöva koppla loss säkerhetsbältet för att komma åt spärren och vårdpersonalen f'ar sedan en mycket oergonomisk och tung belastning då båren ska flyttas. De båda momenten kan behöva utföras flera gånger under en transport. Om patienten är nedsövd och intuberad samt har venösa infar­ ter där medicin ges innebär det även en stor patientsäkerhetsrisk med att flytta båren. En person ska då flytta båren samtidigt som den ska ha kontroll på att inte respiratorslangen eller andra slangar eller sladdar fastnar eller rubbas ur läge. En oavsiktlig extubation (att slangen till pa­
tientens lungor dras ut) under flygning innebär livsfara för patienten. Att patienter är intuberade under transport i ambulanshelikoptern sker vid cirka 15 procent av de ca 500 primära uppdragen och cirka 60 procent av de cirka 200 sekundära uppdragen. Således innebär detta en bety­ dande patientrisk för en stor patientgrupp. Bells lösning innebär att per­ sonalen utsätts för oacceptabla risker då de kan tvingas vara obältade för att kunna bedriva avancerad sjukvård. Bells lösning att båren flyttas in­ nebär en ökad risk för belastningsskador då tunga arbetsmoment kan behöva utföras flera gånger under ett uppdrag. Vidare ger Bells lösning en påtaglig patientsäkerhetsrisk med fara för patientens liv. Eftersom det finns lösningar i enlighet med landstingens obligatoriska krav anser landstingen att Bells lösning inte är i överensstämmelse med landsting­ ets obligatoriska krav och ej heller ens ett likvärdigt alternativ. Ett "lik-
 I KARLSTAD
  
  Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2766-13 E
IKARLSTAD 2014-01-22
värdigt sätt" är inte det landstinget frågat efter och kan således självfal­ let inte godkännas vid en anbudsutvärdering. Landstingen har stor frihet att själv ange kraven på de varor och tjänster som ska upphandlas, i detta fall upphandling av en ambulanshelikopter. Landstingen ställer själv de krav som anses både ändamålsenliga och proportionerliga. Det ankommer inte på Bell att ha synpunkter på om landstingets krav är re­ levanta eller inte.
Av landstingets kravspecifikation kan utläsas ett stort antal obligatoriska krav. Att Bell anser att endast två av alla dessa angivna krav skulle vara oproportionerliga är självfallet av den anledningen att Bell inte i sitt an­ bud förmått visa att de uppfyller just dessa två krav. Att två leverantörer visat sig uppfylla kraven talar i sig för att kraven inte kan anses vara oproportionerliga.
Ett europeiskt godkännande från EASA innebär inte att landstingens krav är ovidkommande. Även en helikopter med frånvaro av både fuzz burners och medical seat kan i och för sig ge ett euroepiskt EASA­ godkännande men detta innebär inte samtidigt ett uppfyllande av lands­ tingens obligatoriska krav. Att samtliga personbilar som säljs i Sverige även är godkända för drift i Sverige skulle för den skull inte innebära att landstingen skulle vara förhindrade att ställa ytterligare krav på t.ex. tra­ fiksäkra fordon i olika hänseenden eller på fordon med höga miljökrav uppfyllda vid upphandling av tjänstefordon. På samma sätt kan lands­ tingen ställa krav på sin framtida ambulanshelikopter som går utöver ställda EASA krav för att erhålla certifiering. Ingenstans i det inledande förfrågningsunderlaget (steg 2) finns en anvisning till leverantörena att inte tolka underlaget strikt enligt sin ordalydelse på det sätt som Bell på­ står. Självfallet ska all publicerad dokumentation läsas med utgångs­ punkt av vad som faktiskt står i dokumenten. Förhandlingsfasen med tillhörande diskussioner har inte avslutats med landstingens utvärdering av leverantörenas förslag på olika lösningar. Landstingen har endast konstaterat att leverantörsförhandlingarna med tillhörande diskussioner är avslutade och därefter inlett arbetet med att ta fram det slutliga för­ :frågningsunderlaget och kravspecifikationen. Ett antal diskussions:frågor i steg 2 blev nu obligatoriska krav i det slutliga för:frågningsunderlaget.
Landstingen hade efter avslutade förhandlingar kunskap om leverantö­ rerna och vilka helikoptermodeller som skulle kunna offereras. Däremot hade landstingen ingen kunskap om vilka lösningar leverantörerna skulle kunna erbjuda på de obligatoriska krav så som de slutligen angavs i den slutliga kravspecifikationen. Landstingen har under förhandlingsfasen lyssnat av Bells dåvarande lösningar på olika problem och olika tek­ niska lösningar men har inte meddelat Bell eller någon annan leverantör att deras lösning inte skulle vara godkänd eftersom de slutliga kraven på fuzz bumers och medical seat ställdes först efter avslutade förhandlingar i den slutliga kravspecifikationen. Landstingen har inte uppställt krav som missgynnat någon leverantör. Efter avslutade förhandlingar var det
   
 Sida 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2766-13 E
IKARLSTAD 2014-01-22
inte känt för landstingen att kravet på fuzz bumers eller medical seat inte skulle kunna uppfyllas av Bell. Förekomsten av ett magnetic chip är inte i enlighet med landstingets obligatoriska krav. Landstingen anser inte att chip detector är detsamma som en fuzz bumer, ej heller att chip detector fyller samma funktion eller ens en liknande funktion som en fuzz bu.mer. Att EASA inte ställer krav på fuzz bumers är irrelevant. Landstingen anser inte att en skjutbar patientbårsläde är detsamma som en i längdled skjutbar medical seat En skjutbar patientbårsläde uppfyller inte heller på ett likvärdigt sätt det syfte som landstinget eftersträvar ge­ nom sitt krav. En skjutbar patientbårsläde är ej heller en likvärdig och fullt utbytbar produkt med en i längdled skjutbar medical seat. Det är ir­ relevant att Region Gotland upphandlat en ambulanshelikopter med en
( justerbar patientbår. Landstingen bestrider påståendet om att landstingen godkänt den av Bell valda lösningen med en skjutbar patientbårsläde.
      (
Det som landstingets Eric Rinstad samtalat med Bells Rob Pennell per telefon om är följande:
Rob Pennell ringde upp Eric Rinstad och redogjorde för att Bell ej kunde uppfylla landstingens krav på medical seat. Pennell redogjorde för att Bell har golvskenor som går vinkelrätt mot helikopterns längdriktning vilket inte möjliggör förflyttning av stolen i patientbå­ rens längdriktning. Eric Rinstad och Rob Pennell diskuterade saken.
Den certifiering som Bell säger sig kunn a erbjuda 201 5 är inte tillfyllest då det fortsatt innebär att patientbåren ska flyttas för att nå hela patienten.
Landstinget bestrider att särskild överenskommelse träffats med Bell i telefonsamtal mellan Eric Rinstad och Rob Pennell där landstingen på­ stås ha godkänt Bells lösning. Landstingen har genom Eric Rinstad end­ ast uttryckt att Bell var välkommet att lämna anbud och att landstingen sedan skulle granska dessa. Bell påstår att telefonsamtalet med lands­ tingen i sig skulle innebära en ändring av kravspecifikationen. All doku­ mentation som tillhör upphandlingen är skriftlig. Eventuella justeringar eller ändringar av upphandlingens dokument mellan de olika stegen i upphandlingen finns dokumenterade skriftligt. Därutöver har inga änd­ ringar eller justeringar skett. Det är irrelevant vad telefonsamtalet hand­ lat om.
Landstingen vidhåller att det av Eurocopters anbud framgår att certifie­ ringen av offererad helikoptermodell är klar senast i samband med att leverans kommer att ske i november 2014. Det är märkligt att Bell på­ står att ordalydelsen av ett uppsatt villkor är högst relevant när det gäller en konkurrent medan man vid brister på kravuppfyllelse i sitt eget an­ bud anför att ordalydelsen av ett villkor i förfrågningsunderlaget inte har samma betydelse. Huruvida landstingets val av Eurocopter som leveran­ tör är verksamhetsmässigt och ekonomiskt riskabelt är inte en fråga för Bell att över huvud taget ha en uppfattning om. Landstingets mall för
       
  Sida15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2766-13 E
2014-01-22
upphandlingskontrakt ska tas för vad det är, nämligen ett första utkast till förslag till leveransavtal som i sin slutliga version kommer att omar­ betas på ett flertal punkter både med hänsyn till leverantörenas anbuds­ innehåll och till leverantörernas standardkontrakt. Betalningsvillkoren är en av de saker som kommer att diskuteras med den leverantör som slutligen kommer att erhålla kontraktet. Det Bell anför om betalnings­ villkoren är en sådan punkt som kommer att bli föremål för förändringar i förhållande till mallen.
Enligt Bell anför Kammarrätten i Göteborg att det som huvudregel gäl­ ler att ett obligatoriskt krav ska vara uppfyllt vid anbudsingivandet. Kammarrätten säger i detta uttalande inget om de undantagsregler som kan tillämpas från detta synsätt. Landstingen framhåller att det saknas anledning att betvivla, eller att det av vad som framgår av Eurocopters anbud haft anledning att betvivla, att det obligatoriska kravet på certifie­ ring av offererad helikoptermodell inte skulle vara uppfyllt senast vid leveranstillfället.
De tre leverantörenas anbudpriser har på leverantörernas egen begäran av landstinget belagts med sekretess. Vad Bell enligt egen uppgift ryktes­ vis har hört gällande Eurocopters anbudspriser kan landstinget därför inte kommentera. Landstinget vill dock i sammanhanget erinra om att det av landstingets slutliga administrativa föreskrifter (punkt1.2) fram­ går att om anbudspriset överstiger det av landstinget angivna kan anbudet komma att förkastas, inte att det kommer att förkastas. Det är således inget obligatoriskt krav med innebörden av att landstinget måste för­ kasta ett anbud som överstiger det av landstinget angivna anbudspriset.
Bell tillägger bland annat följande.
Om kraven avseende fuzz burners och läkarsätets justerbarhet ska tolkas strikt enligt ordalydelsen, innebär det att landstingen i strid mot LOU på ett sent stadium under anbudsperioden väsentligt har ändrat förutsätt­ ningarna för upphandlingen genom att lägga till nya obligatoriska krav. Leverantörernas preliminära anbud skulle inges senast den 8 maj·2013. "Förhandlingen" med leverantörerna påbörjades i mitten av maj 2013 och de Administrativa Föreskrifterna och Kravspecifikationen där de aktuellakraveninfördesärdateradeden31 maj2013.EnligtdeAdmi­ nistrativa Föreskrifterna skulle leverantörerna komma in med slutliga anbud senast den 14 juni 2013. När kraven lades till hade landstingen kännedom om att motorn i Bell 429 inte var försedd med en fuzz burner och att läkarsätet inte kunde flyttas i helikopterns längdriktning. De pre-
I KARLSTAD
 (
   
  Sida 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2766-13 E
2014-01-22
liminära anbuden baserades på utkastet till administrativa föreskrifter. Utkastet till kravspecifikation innehöll krav på helikopterns utförande och utrustning samt krav att leverantörerna skulle beskriva olika tek­ niska lösningar. Bell presenterade i enlighet härmed i sitt preliminära anbud den valda lösningen avseende såväl fuzz burners som läkarsätets justerbarhet. Landstingen hade alltså kunskap om vilken helikoptermo­ dell och vilken utrustning som Bell skulle erbjuda när de aktuella kraven infördes i den slutliga Kravspecifikationen. De krav som påstås diskva­ lificera Bells anbud har alltså lagts till efter konsultation med Bells kon­ kurrent, Eurocopter, som tilldelades kontraktet. Bell vill hänvisa bland annat till punkt8 i preambeln till EU-direktivet 2004/18/EG) som lyder "Innan ett upphandlingsförfarande inleds får den upphandlande myn­ digheten genom en "teknisk dialog" söka eller godta råd som kan an­ vändas när specifikationerna utarbetas, dock under förutsättning att såd­ ana råd inte leder till hinder för konkurrensen" 1 .3 . 1 2 Att konsultationer med konkurrenter avseende tekniska specifikationer är otillåtna framgår
vidare av WTO-avtalet "Agreement on Goverment Procure- ment", vil­ ket ligger till grund för EU-direktivet 1.3.13 Förfarandet att lägga till nya krav efter förhandlingar är vidare inte förenligt med 4 kap. 3 § LOU. En förhandling f'ar avse att anpassa anbud för att de ska bli förenliga med redan uppställda krav men :far inte gå ut på att ändra väsentliga krav. Att göra så stora förändringar av de tekniska kraven bara två veckor innan anbudstiden går ut står vidare i strid mot bestämmelserna i
8 kap. 1 § LOU som innebär att tidsfrister för att komma in med anbud­ sansökningar måste vara skäliga med beaktande av hur komplicerad upphandlingen är och hur lång tid som leverantören kan antas behöva för att utarbeta anbuden.
Det är inte korrekt att helikoptern omedelbart måste nödlandas och att underhållsarbete därefter måste utföras för det fall helikopterns var­ ningslampor avseende metallfragment lyser. I den till Bell 4 29 hörande nödmanualen listas sådana åtgärder som bör vidtas för det fall ett fel uppstår på helikoptern. Nödmanualen har granskats av bl.a. Transport Canada, och den nuvarande utformningen, version 8 , godkändes den 1 1 januari 2013. Fel kan vara av olika kritisk beskaffenhet och beroende på felets art ska därför skilda nödåtgärder vidtas enligt nödmanualen. I nödmanualen framgår att om chip-detektorer i motorerna har upptäckt metallfragment och endera eller båda av helikopterns varningslampor börjar lysa ska helikopterpiloten vidta vissa angivna åtgärder. En första åtgärd är att reducera kraften. Om piloten bedömer att det inte är till­ räckligt kan denne stänga av den aktuella motorn. Bell 4 29 är utrustad med två motorer. Detta innebär att om en av varningslamporna lyser och piloten behöver vidta åtgärden enligt punkt 2 i manualen och sålunda stänger av den felande motorn, kan helikopterflygningen fortsätta med användning av den andra motorn. Det är alltså inte nödvändigt att landa helikoptern som landstingen påstår. Det torde i och för sig vara uteslutet att metallfragment skulle uppstå i båda motorerna samtidigt, men om
I KARLSTAD
  (
(
    (
    
  (
Sida17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2766-13 E
2014-01-22
åtgärderna i punkterna 1 och 2 i manualen ändå av något skäl inte skulle räcka till, aktualiseras punkt 3 i manualen. Den åtgärd som piloten då ska vidta är dock inte att nödlanda omedelbart, utan denne ska landa he­ likoptern för att åtgärda problemet när det är lämpligt. Att avsaknad av en fuzz bumer skulle medföra risk för att helikoptern måste landas i svåra förhållanden "då första varningen uppstår på vamingspanelen" är alltså grundlös. Med Bells säkerhetslösning behövs därför inte fuzz bur­ ners i motorn, eftersom det inte kommer att finnas metallfragment där att bränna bort. Av Pratt & Whitneys brev den 12 juli 2013 framgår att sedan den nu aktuella motortypen började användas i mitten av 1990- talet har endast fem fall rapporterats efter över 6,6 miljoner flygtimmar när någon varningslampa börjat lysa och en fuzz burner eventuellt skulle ha kunnat användas. Som framgår av Pratt & Whitneys brev är det därför inte lämpligt att installera fuzz burners i den aktuella motor­ typen.
LOU uppställer inget krav på skriftlighet för civilrättslig giltighet. Änd­ ringar av förutsättningarna för upphandlingen, såsom förändringar av förfrågningsunderlaget, betraktas som kontraktuella eller kvasikontrak­ tuella rättshandlingar och de är giltiga oavsett om de sker skriftligen eller muntligen. Landstingen har genom telefonsamtalet med Rob Penell be­ kräftat att den av Bell valda lösningen var godtagbar. Om förvaltnings­ rätten ändå skulle finna att Kravspecifikationen inte ändrats uppfyller Bell 4 29 ändå kravet avseende läkarsätets justerbarhet. Läkarsätet har nämligen den efterfrågade funktionen avseende tillgänglighet till patien­ ten och uppfyller därmed syftet med kravet. Av sakkunnigutlåtande av Stefan Hellström framgår bl.a. att den av Bell erbjudna lösningen till och med ger bättre tillgänglighet till patienten än lösningen med ett skjutbart läkarsäte och att den ger utmärkta förutsättningar för att bed­ riva avancerad sjukvård, att lösningen är ergonomisk samt att den inte innefattar någon säkerhetsrisk för vare sig patienten eller ambulansper­ sonalen.
Landstingen tillägger bland annat följande.
Syfte och funktion är två olika saker. Landstingen har inte genomfört en s.k. funktionsupphandling. I den slutliga kravspecifikation har alla obliga­ toriska krav framgått. Dessa krav har inte uttryckts i termer av önskade funktioner utan med tydliga klart definierbara tekniska krav och/eller egenskaper. Till ledning för beskrivning av skillnaden mellan funktions­ krav och tekniska krav kan vägledning hämtas i 12 kap. 1 § LOU. Där anges att vid bedömningen av vilket anbud som är det mest ekonomiskt fördelaktiga tas hänsyn till flera olika kriterier. Som exempel nämns funk­ tionella och tekniska egenskaper. Eftersom det framgår att funktionella och tekniska egenskaper nämns var för sig förstås att funktionella och tekniska egenskaper inte avser samma sak eller är synonyma ord. Lands­ tingens tekniska specifikationer på det som avsett krav/egenskaper på
I KARLSTAD
  ( (
    
  Sida18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2766- 13 E
2014 -01-22
fuzz bumers och medical seat har tydligt framgått av förfrågningsunder­ laget. Landstingen har inte hänvisat till någon form av standard, vare sig svensk eller internationell.
6 kap. 2 § LOU är därmed inte tillämplig. Av 6 kap. 3 § LOU framgår att en upphandlande myndighet f'ar men inte måste ange de tekniska specifikationerna som prestanda- eller funktionskrav. Att landstinget har stor frihet att ställa vilka krav som helst på det upphandlade föremålet är klarlagt i flera prejudicerande domar. Det finns ingen bestämmelse i 6 kap. LOU som anger att tekniska krav inte får ställas alltför specifikt el­ ler som ger anvisning om att krav ska ställas som fokuserar på vad som ska uppnås (dvs. syftet) men inte hur detta syfte ska uppnås. Att de tek­ niska specifikationerna får anges som prestanda- eller funktionskrav vi­ sar att det är fråga om en exemplifiering på hur man kan ange tekniska specifikationer och att det av 6 kap 3 § LOU inte utesluts att tekniska specifikationer kan och får anges på andra sätt. Det är uppfyllelse av de
tekniska specifikationerna/egenskaperna och därmed uppfyllandet av det bakomliggande syftet och målet med kravuppfyllelsen som lands­ tinget efterfrågat. Vad Bell svarat på i sitt anbud är något annat än det landstinget frågat efter. Bells jämförelse med hänvisning till 6 kap. 5 § är direkt felaktig och ej heller analogt tillämplig eftersom landstingens krav i den del som avser fuzz bumers och medical seat inte hänvisar till någon vedertagen standard.
Ett förhandlat förfarande är enligt 2 kap. 9 § LOU ett förfarande där den upphandlande myndigheten inbjuder utvalda leverantörer och förhandlar om kontraktsvillkoren med en eller flera av dem. Upphandlingen har in­ letts med ett ansökningsförfarande där utvalda leverantörer har bjudits in att lämna anbud. Detta preliminära förfrågningsunderlag sändes till de utvalda leverantörerna den 11 april 2013 och innehöll dokumenten "Inbjudan med administrativa föreskrifter", "Kravspecifikation" och "Mall för upphandlingskontrakt". Av punkt 2.3 i de preliminära admi­ nistrativa föreskrifterna framgår att det slutliga anbudet måste visa att samtliga obligatoriska krav måste vara uppfyllda. Redan här framgår det att efter avslutade förhandlingar sänds ett slutligt förfrågningsunderlag med en slutlig kravspecifikation ut som ska ligga till grund för leveran­ törens slutliga anbud. Av 'de preliminära administrativa föreskrifterna (punkt 3.3) framgår samma sak. Även av de slutliga administrativa före­ skrifterna punkt 3.1 framgår att leverantörerna ska lämna anbud som svarar mot de slutligt angivna kriterierna. Det preliminära förfrågnings­ underlaget innehåller ett antal obligatoriska krav. Det framgår tydligt att det preliminära förfrågningsunderlaget med den medföljande prelimi­ nära kravspecifikation har följts av förhandlingar med leverantörerna där bland annat den preliminära kravspecifikationens innehåll, jämte förslag på leverantörenas olika lösningar på olika diskussionsfrågor har diskuterats. Efter genomförda förhandlingar tillsändes leverantörerna ett slutligt förfrågningsunderlag och en slutlig kravspecifikation vilken le-
 I KARLSTAD
        
  (
(
Sida 19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2766-13 E
I KARLSTAD
2014-01-22
gat till grund för leverantörens slutliga och bindande anbud. De olika dokumenten har redovisats för leverantörerna på ett tydligt sätt. Lands­ tinget bestrider påståendet att landstingen efter avslutade förhandlingar känt till att Bells motorer saknade fuzz burners. Bell hänvisar här till Bells preliminära anbud och däri angiven anbudsbilaga. Av denna bi­ laga framgår inte på sidan A-33, rubrik Engine Systems, som anger att Bells motorer skulle vara utrustade med eller vara i avsaknad av fuzz burners. Bells båda anbudsbilagor i den del som avhandlar eventuell fö­ rekomst av fuzz bumers i motor och växellåda är inte desamma. I Bells preliminära anbud inges en bilaga där inget sägs över huvud taget om förekomst eller icke förekomst av fuzz bumers i motorerna medan det i Bells slutliga anbud finns en annan bilaga av vilken framgår att moto­ rerna är utrustade med a magnetic chip detector, dvs. inte fuzz bumers. På samma sätt är det med beskrivningarna av Bells medical seat. Dessa skiljer sig åt i Bells preliminära anbud och i Bells slutliga anbud. Av Bells preliminära anbud framgår att som option kan tillhandahållas ett vridbart medical seat men inget om huruvida detta medical seat är skjutbart i längdriktningen eller inte. Inte heller framgår det i Bells slut­ liga anbud att medical seat skulle vara skjutbart i längdled. Där talas endast om att patienthåren är skjutbar.
Det är således visat att landstingen inte känt till Bells avsaknad av fuzz bumers i motorerna och avsaknad av i längdled skjutbar medical seat ef­ tersom det i de preliminära anbudshandlingama saknats sådan informat- 10n.
Landstingen hade kunskap om vilken helikoptermodell som offererades från Bells sida och information om vad som framkommit i samtliga pre­ liminära anbud. Däremot hade landstingen ingen information om mer än det som presenterats i Bells preliminära anbud där inget framgår om fö- rekomst av eller avsaknad av fuzz bumers i motorerna och i längdled skjutbart medical seat. Ingivande av preliminära anbud åtföljdes av för­ handlingar med leverantörerna där bl.a. kravspecifikationens innehåll diskuterades. Olika lösningar på diverse problematik diskuterades. Efter avslutade förhandlingar fastställdes landstingets slutliga kravspecifikat­ ion. Det står landstingen fritt att välja vilka krav som ska ställas och om nya obligatoriska krav ska ställas i det slutliga förfrågningsunderlaget som resultat av genomförda förhandlingar. Detta synsätt ter sig ganska självklart eftersom motsatsen skulle innebära att en leverantör som del­ tagit i landstingets förhandlingar inte skulle kunna diskvalificeras i den slutliga utvärderingen av slutligt inkomna anbud med hänvisning till att landstinget måste acceptera samtliga av leverantörenas lösningar som de framgått av de preliminära anbuden och som resultat av genomförda förhandlingar. Ett förhandlat förfarande får till och med genomföras i successiva steg för att minska det antal anbud som förhandlingen ska omfatta. Påståendet att landstingens krav har tillkommit efter konsultat­ ioner med Eurocopter _är taget ur luften och är bara spekulationer från
  (
 -
         
  (
Sida 20 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2766.;13 E
2014-01-22
Bells sida. Några konsultationer har inte skett med någon leverantör. Både Eurocopters och Agustas anbud har uppfyllt de obligatoriska kra­ ven i de delar som avsett fuzz burners och medical seat. Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr. 1412-12 poängterar att om flera leverantörer kunnat uppfylla angivna krav innebär detta i sig att kraven har varit ändamålsenliga och därmed inte står i strid med proportionalitetsprinci­ pen eller likabehandlingsprincipen. Hänvisningen till ett EU-direktiv avser omständigheter "innan ett upphandlingsförfarande inleds" och är inte relevant eftersom upphandlingsförfarande redan har inletts.
Av de preliminära administrativa föreskrifterna framgår att tiden för in­ givande av slutliga anbud kommer att diskuteras under förhandlingarna. Som avslutning på varje dags förhandlande med de tre leverantörena tillfrågades alla tre leverantörer, även Bell, om 14 dagar var tillräckligt för att komma in med slutliga anbud. Samtliga leverantörer svarade ja på detta.
Samtliga leverantörer har tillsänts samma slutliga förfrågningsunderlag. Underlaget har varit tydligt. Två av tre leverantörer uppfyller landsting­ ets krav. Nu ändrar Bell uppgifter i sina yttranden och anför att det är fråga om väsentliga ändringar av krav genom landstingens krav på fuzz burners i motorerna och krav på medical seat i landstingens slutliga för­ frågningsunderlag. Tidigare har från Bells anförts att det varit fråga om krav som inte är relevanta, eller av oväsentlig betydelse.
Landstingen har iakttagit de tidsfrister som anges i LOU för förhandlad upphandling med föregående annons�ring. Som avslutning på de dagar som förhandlingar med leverantörena skedde tillfrågades samtliga leve­ rantörer om 14 dagar, ej inkluderat dag för utsändande av det slutliga förfrågningsunderlaget, var tillräckligt för att komma in med slutliga anbud. Samtliga leverantörer svarade ja på detta. Ingen av leverantörena ifrågasatte heller tidsfristen under dessa 14 dagar efter att de erhållit kännedom om innehållet i de slutliga dokumenten. Dokumenten tillsän­ des leverantörena direkt via e-post.
Landstingen har inte påstått att helikoptern måste nödlandas vid indikat­ ion av metallspån i motorerna. Landstinget har påstått att flygningen bör avbrytas så fort som möjligt. ,"land as soon as practical" vilket synes vara i överensstämmelse med den av Bell åberopade manualen. Om flygningen avbryts ligger det i sakens natur att någon form av under­ hållsarbete då måste ske innan flygningen kan återupptas. Att landa så snart det är praktiskt möjligt är i överensstämmelse med Bells manual.
Att olika tekniska lösningar kan ha diskuterats under förhandlingsfasen är en annan sak. Som framgår av 6 kap. 9 § LOU får landstingen inte acceptera alternativa lösningar oavsett om Bell anser dessa lösningar
I KARLSTAD
   (
(
 
  (
Sida21 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2766-13 E
ren Pratt & Whitney anför är inte relevant för bedömningen.
Alla förutsättningar har framgått redan i inbjudan till ansökan om att få lämna anbud. Av dessa förutsättningar kan ingenstans utläsas att even­ tuella muntliga besked i fråga om förändringar i förfrågningsunderla­ gens innehåll kommer att ske eller att sådana besked skulle vara giltiga eller har förtur framför det skriftliga underlaget. Något telefonsamtal mellan parterna vars innebörd skulle vara att landstinget godkänt av Bell föreslagna lösningar på medical seat har inte ägt rum. Oavsett vilken uppfattning Bells Rob Penell fått under eller efter samtalet den 5 juni kan denna uppfattning aldrig anses vara en del av den skriftliga krav­ specifikation som landstingen upprättat, vare sig den preliminära eller den slutliga. Oavsett Rob Penells uppfattning är det landstingens skrift­ liga slutliga förfrågningsunderlag och den slutliga skriftliga kravspecifi­ kationen som gällt som grund för leverantörernas slutliga anbud. Av landstingens inbj udan och av det preliminära och även det slutliga för­ frågningsunderlaget framgår namn och kontaktuppgifter på den person som landstinget angett som ansvarig för upphandlingen och att frågor på inbjudan till ansökan om att få lämna anbud ska ställas som e-post till denna person. Samma formulering återfinns i både det preliminära och det slutliga förfrågningsunderlaget. Det råder således i ngen tvekan om vem som varit landstingens ansvarige person för denna upphandling och vem som varit behörig att svara på eventuella frågor. Eventuella tele­ fonsamtal med andra personer har inte kunnat binda landstinget i den del som avser förfrågningsunderlagens innehåll. Bells s.k. sakkunnig­ hetsutlåtande är en partsinlaga och ska betraktas som en sådan. Det är på sin plats att notera att både de norska och finska nationella upphand­ lingarna visar att landstingens krav på medical seats egenskaper är rele­ vanta och ändamålsenliga och i enlighet med landstingens tidigare an­ givna syften och mål.
Det är ingen efterhandskonstruktion att anse att kravet på certifiering kan vara uppfyllt senast vid leveranstillfället eftersom inget annat kan utläsas eller ens tolkas av förfrågningsunderlaget. Eurocopter har i sitt anbud bekräftat att krav på certifieringar uppfylls genom att på avsedd plats i landstingets svarsblankett kryssa i "JA" på avsedd plats. Därut­ över har man i sin anbudbilaga, appendix 1 , meddelat att certifiering pågår och att helikoptern kommer att vara certifierad i enlighet med landstingets kr�v.
Landstingen har inte för avsikt att vidta väsentliga förändringar i mall för upphandlingskontrakt i det slutliga kontrakt som kommer att teck­ nas. Det kan bli fråga om mindre anpassningar av avtalsvillkoren. Total­ summan blir lika oavsett i vilka delposter betalning sker. Betalningsvill­ kor är ett sådant villkor som eventuellt, men inte måste, kan komma att
IKARLSTAD 2014-01-22
likvärdiga med landstingets syfte och mål eller inte. Vad motortillverka­
  (
(
  
   Sida22 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2766-13 E
stämmelse med 2 kap. 9 § LOU.
Högsta förvaltningsdomstolen har i dom den 1 juli 2013, mål nr 96-13, anfört att det inte är tillräckligt att sökanden anser sig ha lidit skada eller kan komma att lida skada Sökanden ska konkret visa att han har lidit eller kan komma att lida skada på grund av den eller de brister som påtalas. Om förvaltningsrätten finner att landstingen korrekt uteslutit Bells an­ bud finns inte anledning att gå vidare med att pröva Bells begäran om åtgärd på av Bell andra åberopade skäl för ingripande. Kammarrätten i Jönköpingharidom28 mars2012imålnr3307-11 uttalatattdenvars anbud korrekt hade uteslutits inte längre betraktades som presumtiv le­ verantör. Därmed kunde klaganden inte anses ha lidit skada i den me­ ning som avses i LOU.
Rätten angav därutöver att om en anbudsgivare som rätteligen hade ute­ slutits i kvalificeringsfasen skulle tillåtas att föra talan i syfte att elimi­ nera de anbudsgivare som godkänts i kvalificeringsfasen, skulle det möjliggöra ett processande som lätt kan missbrukas och som knappast kan stå i överensstämmelse med syftet med LOU.
Det är de av leverantörerna inkomna slutliga anbud och dessa anbuds­ handlingar som legat till grund för tilldelningsbeslutet. Flera av de do­ kument Bell bifogar sina yttranden har inte varit en del av Bells slutliga anbudsinnehåll och således inte varit tillgängliga för landstingen vid tidpunkten för tilldelningsbeslutet och kan därmed inte ligga till grund för bedömningen av om tilldelningsbeslutet då fattades i strid med LOU eller inte.
Bell tillägger bland annat följande.
Bell menar inte att anbudet är alternativt, utan att det uppfyller kraven i kravspecifikationen. För det fall förvaltningsrätten skulle finna att Bells anbud inte uppfyller kraven menar dock Bell att anbudet ändå inte får förkastas eftersom alternativa anbud är tillåtna och det uppfyller mini­ mikraven enligt 6 kap. 9 § 4 stycket l,:QU. I de administrativa föreskrif­ terna (avsnitt 2.6) står således uttryckligen att alternativa anbud är till­ låtna. Det minimikrav som uppställts är att det skall innefatta alla efter­ frågade behov till ambulanshelikoptern med motsvarande tjänster och utrustning som beskrivits i dokumenten. Bell 429 uppfyller samtliga ef­ terfrågade behov och har motsvarande, dvs. likvärdig utrustning. Det preliminära och det slutliga anbudet innehåller väsentligen samma in­ formation i dessa avseenden. Eftersom Landstinget uppenbarligen har uppfattat Bells slutliga anbud så att de aktuella kraven inte uppfyllts menar Bell att landstingen rimligen måste ha uppfattat Bells preliminära anbud på detta sätt.
!KARLSTAD 2014-01-22
bli föremål för en mindre justering. Detta förfarande är i full överens­
 ( (
   (
(-
   
  FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM
Sida 23 2766-13 E
!KARLSTAD
2014-01-22
Det är i och för sig riktigt att det under vissa förutsättningar är tillåtet att i ett förhandlat förfarande i successiva steg minska antalet anbud som förhandlingen ska omfatta. En förutsättning för detta är att det har an­ getts i förfrågningsunderlaget att den modellen kommer att användas och vilka tilldelningskriterier som då ska tillämpas. Dessa förutsättning­ ar är inte uppfyllda. Det är endast tilldelningskriterier som förhandling­ en kan avse. Det är alltså inte möjligt att förhandla genom att lägga till nya krav i kravspecifikationen för att på så sätt utesluta anbudsgivare. Av EU-direktivet (2004/1 8/EG) framgår att en upphandlande myndig­ het, bland annat av hänsyn till den fria konkurrensen, inte får konsultera och ta hjälp av leverantörerna när myndigheten utarbetar kravspecifikat­ ionen. Landstingen påstår att vad som stadgas i direktivet inte är rele­ vant eftersom det avser omständigheter innan ett upphandlingsförfa­ rande inleds. Även om direktivtexten utgår från tidpunkten "innan ett upphandlingsförfarande inleds" kan direktivet inte tolkas motsatsvis så att konsultationer med anbudsgivare som sker därefter är tillåtna. Det relevanta i sammanhanget är huruvida konsultationerna är konkurrens­ begränsande, i strid med likabehandlingsprincipen och om de har resul­ terat i nya obligatoriska krav och därmed är otillåtna. Härtill kommer att de aktuella kraven har införts i ett mycket sent stadium. Vid tidpunkten för förhandlingarna hade Bell inte kännedom om vilka förändringar som landstingen skulle göra i förfrågningsunderlaget. Dock förutsatte Bell att förändringarna inte skulle vara väsentliga och därmed inte medföra större förändringar i det preliminära anbudet. Sålunda hade inte Bell skäl att tro att den föreslagna anbudsfristen om,två veckor inte skulle vara tillräcklig.
Det står förvisso landstingen fritt att välja vilka krav som ska ställas men endast så länge detta görs på ett likvärdigt och icke diskrimine­ rande sätt och med iakttagande av principerna om proportionalitet och transparens. Landstingens återgivande av kammarrättens domskäl är di­ rekt oriktigt och missvisande. Kammarrätten yttrar i detta avseende i stället följande: "Det är enligt kammarrättens mening inte visat annat än att de uppställda kraven är ändamålsenliga för den aktuella upphand­ lingen och [kursiverat här] att det finns :flera leverantörer som kan till­ handahålla produkter som uppfyller skallkraven". Kammarrätten säger alltså inget om att om flera leverantörer kunnat uppfylla kraven skulle innebära att kraven varit ändamålsenliga. I stället framgår av domskälen att det i målet inte var visat att kraven inte var ändamålsenliga. Påståen­ det att det faktum att Eurocopters (och eventuellt AgustaWestlands) er­ bjudna helikopter uppfyller kraven skulle innebära att kraven är proport­ ionerliga är också felaktigt. Proportionalitetsprincipen innebär att den upphandlande myndigheten i en upphandling inte får ställa större krav på leverantören eller leveransen än vad som behövs och vad som får an­ ses vara ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kraven måste ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas. Bedömningen av om ett krav är proportionerligt har i praxis
      
  Sida 24 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2766-13 E
2014-0 1-22
gjorts i tre steg (se t.ex. Kammarrätten i Jönköpings dom den 26 juni 2008 i mål nr 568 -570-08 och Konkurrensverkets yttrande den 5 okto­ ber2009, dnr458/2009).
Det förhållandet att Roland Brandt i de Administrativa Föreskrifterna har angivits som ansvarig person att svara på frågor avseende upphand.:. lingen innebär inte med nödvändighet att Eric Rinstad inte var behörig attföreträdalandstinget. Enprojektgrupphanteradeupphandlingenför landstingens räkning bestående av följande representanter för lands­ tinget; Tobias Kjellberg, Eric Rinstad, Wolmer Edqvist och Roland Brandt. Det var också personerna i denna grupp som utvärderade leve­ rantörernas anbud och sedermera fattade beslutet att föreslå att Eurocop­ ters anbud skulle antas. Eric Rinstad har varit proj ektledare för och re­ presenterat landstingen i upphandlingen. Eric Rinstad är anställd av landstingen och ingår i den enhet inom vilken upphandlingen gjordes. Eric Rinstad är vidare narkosläkare och var den som i förlängningen skulle komma att använda sig av patientbåren och läkarsätet. Vid de förhandlingar som föregick leverantörernas slutliga anbudsingivande var det huvudsakligen Eric Rinstad som höll i landstingens presentat­ ioner. Härvid angavs att leverantörerna skulle vända sig till Eric Rinstad för att besvara vissa frågor som landstingen ställt under förhandlingarna, vilket Bell också gjorde. Under förhandlingarna klargjordes vidare för leverantörerna att Eric Rinstad var den som, inom Upphandlingsgrup­ pen, hade närmare kunskaper kring medicinteknisk utrustning och att han ansvarade för att bedöma deras offererade helikoptrar i detta avse­ ende. Även i andra sammanhang under upphandlingsförfarandet har
Eric Rinstad kommunicerat direkt med leverantörerna och han har gjort så med Bell vid flera tillfällen. Följaktligen har Eric Rinstad tilldelats en ledande position, inom upphandlingsgruppen, i vilken ingick att hålla presentationer för leverantörerna, att i andra avseenden kommunicera med leverantörerna samt att hantera frågor avseende de i Kravspecifi­ kationen uppställda kraven kring medicinteknisk utrustning. Vid tid­ punkten för det aktuella telefonsamtalet, den 5 juni 2013, avsåg Bell att skriftligen ställa vissa andra frågor till landstingen om förtydliganden avseende förfrågningsunderlaget. Rob Pennell hade på förhand kontak­ tat landstingen och då fått informationen att Roland Brandt inte var an­ träffbar förrän måndagen den10juni 2013 och att all korrespondens av­ seende under Roland Brandts frånvaro skulle hanteras av Eric Rinstad som var ansvarig i Roland Brandts frånvaro. Rob Pennell förklarade detta i ett epostmeddelande den 5 juni 2013 till en kollega på Bell. Kol­ legan, Jonathan Castorena, översände sålunda den 5juni 2013 vissa frå­ gor om förtydliganden i ett e-postmeddelande till Eric Rinstad. Det ak­ tuella telefonsamtalet mellan Rob Pennell och Eric Rinstad avseende lä­ karsätets justerbarhet ägde rum kort därefter. Vid telefonsamtalet be­ kräftade Eric Rinstad att den av Bell valda lösningen var godtagbar. Eric Rinstads svar till Rob Pennell har därmed inneburit att landstingen har ändrat Kravspecifikationen. Eric Rinstad har haft behörighet att
! KARLSTAD
   
 Sida 25 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2766-13 E
vidta en sådan förändring i förfrågningsunderlaget på grund av delege­ ring från landstingen, fullmakt (muntlig eller skriftlig) och hans position i upphandlingsgruppen och ställning som utvald representant för, och anställd av, landstingen i dessa frågor. Om Eric Rinstad inte varit behö­ rig att acceptera Bells lösning och landstingen inte accepterade lösning­ en är landstingen ändå bundna av ändringen på grund av passivitet. Om så inte skulle bedömas vara fallet har ingen person i upphandlingsgrup­ pen haft denna behörighet och då kan inte någon av de förändringar som skett i Kravspecifikationen avseende kravet på fuzz burners i motorerna och skjutbart läkarsäte varit giltiga. Därmed har landstingen även av detta skäl inte haft grund för att förkasta Bells anbud.
Att telefonsamtalet den 5 juni 2013 skulle ha ägt rum "mellan avslutade förhandlingar och landstingets utsändande av slutligt förfrågningsunder­ lag." är felaktigt. De slutliga Administrativa Föreskrifterna är daterade den31 maj2013,ochsammadagsändesdetslutligaFörfrågningsunder­ laget ut till leverantörerna. Samtalet mellan Rob Pennell och Eric Rin­ stad ägde rum den 5 juni 2013, dvs. fem dagar efter att det slutliga för­ frågningsunderlaget sänts ut. Att endast skriftliga ändringar av Kravspe­ cifikationen är giltiga är felaktigt. LOU uppställer inte något krav på skriftlighet för civilrättslig bundenhet. Vidare förekommer i upphand­ lingar regelmässigt "frågor och svar" varigenom den upphandlande myndigheten, på förfrågan från leverantörer, kan lämna kompletteringar och förtydliganden avseende förfrågningsunderlaget. Till förfrågnings­ underlaget hör också de handlingar som kompletterar det (prop. 2006/07:128 s.189),d.v.s.,ävenmyndighetenssvarpåfrågor.Normalt besvaras frågor skriftligen av myndigheten men det finns inget uttryck­ ligt förbud mot att besvara frågor muntligen, vilket har skett i föreva­ rande fall.
Eurocopter har inte uppfyllt kravet avseende EASA-certifiering. Om det inte anges i förfrågningsunderlaget att det aktuella kravet inte behöver vara uppfyllt förrän vid leveranstillfället kan inte leverantörerna förut­ sätta att så är fallet. Om landstingen velat avvika från huvudregeln, att skall- krav ska vara uppfyllda vid anbudsingivandet, borde detta ha tyd­ liggjorts i förfrågningsunderlaget. Så har emellertid inte gjorts. I detta sammanhang ska även uppmärksammas att det av en artikel i AiN On­ line publicerad den 10 oktober 2013 framgår att det uppstått tekniska problem vid utformningen av den helikopter som Eurocopter erbjudit i upphandlingen. Det har medfört att Eurocopter meddelat att det uppstått förseningar i certifieringsprocessen. Bell kan i och för sig hålla med om att bedömningen för huruvida en leverantör har uppfyllt ett skall-krav eller inte ska ta sin utgångspunkt i om leverantören på avsedd plats har kryssat i att det aktuella kravet är uppfyllt. I Kravspecifikationen upp­ manades emellertid leverantörerna att lämna en detaljerad redogörelse för hur och av vilket organ helikoptern blivit certifierad. I Eurocopters anbudsbilaga klargörs enbart att certifieringsproceduren pågår. Det stod
 IKARLSTAD 2014-01-22
    (
(-
  
  Sida 26 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2766- 1 3 E
2014-01-22
sålunda klart att Eurocopters anbud inte uppfyllde skall-kravet, varför anbudet följaktligen borde ha förkastats.
Landstingen har bestritt att det är ett obligatoriskt krav att priset för en helikopter inte f°ar överstiga 60 miljoner kronor. Att det är fråga om ett obligatoriskt krav stöds av att landstingsstyrelsen den 20 februari 20 1 3 beslutade att "att uppdra till landstingsdirektören att upphandla helikopter motsvarande högst 60 mkr. Om ett högre pris skulle accepteras skulle det alltså gå utöver den ram som beslutats av landstingsstyrelsen. Lands­ tinget i Dalarna har enligt ett beslutsunderlag i samband med landsting­ ets beslut rörande om det ska utnyttja sin option enligt upphandlingen att köpa en helikopter angett att efter ny bedömning kan efter genom­ förd upphandling i Värmland priset bestämmas till 6 1 550 000 kr.
Landstingen anför följande.
6 1 550 000 kr är ett av Landstinget Dalarnas angivet cirkapris. Ordet ca står uttryckligen angivet i skrivelsen. Beloppet säger ingenting om Lands­ tinget i Värmlands ambulanshelikopter. Priserna kan skilja sig åt eftersom Landstinget Dalarna leverans förutsätts ske drygt ett år efter att Lands­ tinget i Värmlands helikopter levereras. Som tidigare anförts anges i upphandlingens administrativa föreskifter att anbudet kan komma att förkastas, inte att så ska ske.
Förvaltningsrätten har avslagit Bells yrkanden om muntlig förhandling och editionsföreläggande.
SKÄL FÖR AVGÖRANDET
Enligt1 kap.9 §lagen(2007:1091)omoffentligupphandling,LOU,ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Enligt 12 kap 1 § LOU ska en upphandlande myndighet anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, eller det anbud som inne­ håller det lägsta priset.
I KARLSTAD
  (
       (-
    
  (
Sida 27 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 2766-13 E
2014 -01 -22
Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphand­ lande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap.
9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
Förvaltningsrättens bedömning
Den aktuella upphandlingen gäller ambulanshelikoptrar. I upphandlingen har tre anbud inkommit. Landstingen har förkastat B ells anbud med hän­ visning till att Bell inte uppfyllt två skall-krav i upphandlingen (fuzz bur­ ners och medical seat).
Bells anbud
Bell har som stöd för sin talan i första hand anfört att Bell uppfyllt nämnda skall-krav genom att den utrustning Bells helikopter har uppfyller de syften landstingen vill uppnå med de två ställda kraven. B ell har närmare redogj ort för på vilket sätt Bell anser att landstingens syfte med kraven uppnås.
Det är den upphandlande myndigheten som avgör vad som ska upphandlas och som därmed också har stor frihet att ställa de krav på det som ska upp­ handlas. Landstingen har redogjort för syftet med kraven på fuzz bumer och medical seat och hänvisat till bland annat operationell säkerhet, ökad tillgänglighet i helikoptern och arbetsmiljömässiga skäl. De av landstingen uppställda kraven kan inte anses oproportionerliga. B ells anbud uppfyller inte kraven på fuzz bumer och medical seat såsom de uttrycks i förfråg­ ningsunderlagets kravspecifikation. Bell har inte visat att de av B ell v�lda lösningarna med avseende på nämnda funktioner uppnår det syfte lands­ tingen eftersträvat med de uppställda kraven eller att de av Bell valda lös-
I KARLSTAD
      (
(
         
  FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM
Sida28 2766-13 E
!KARLSTAD
2014-01-22
ningarna på annat sätt kan godtas inom ramen för de krav som landstingen uppställt.
Vad gäller utrustningen medical seat har diskussioner förts mellan Bell och en representant från landstingen, vilket inte är ovanligt förekommande. Någon muntlig överenskommelse av innebörden att den av Bell föreslagna lösningen därmed skulle ha godtagits kan enligt förvaltningsrättens mening inte anses ha gjort.
Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att landstingen haft fog för att förkasta Bells anbud. Landstingen har således inte i detta avseende brutit mot bestämmelserna i LOU.
Eurocopters anbud
Bell har gjort gällande att Eurocopters anbud inte uppfyller samtliga ställda skall-krav och därmed borde ha uteslutits. Vad gäller kravet på certifiering anges i kravspecifikationen inte när detta krav ska vara uppfyllt. I praxis har ansetts att skall-krav som huvudregel ska vara uppfyllda vid tiden för
anbudsingivandet, såvida det inte är oproportionerligt att kräva kravuppfyl­ lelse redan vid denna tidpunkt. Mot bakgrund av den långa leveranstid som gäller för de i upphandlingen offererade helikoptrarna och pågående produkt­ utveckling på områden kan det inte anses rimligt att i certifieringshänse­ ende kräva kravuppfyllelse redan vid tiden för anbudsinlämnande utan uppfyllelsen kan inträffa vid en senare tidpunkt och senast vid leverans. Eurocopter har i sitt anbud svarat "ja" på frågan om kravet uppfylls och tillagt att certifiering pågår och att helikoptern kommer att vara certifierad i enlighet med landstingens krav. Förvaltningsrätten finner att anbudet upp­ fyller kravet på certifiering.
      (
      (
      
 Sida 29 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2766-13 E
I KARLSTAD
2014-01-22
När det gäller offererat pris anges i förfrågningsunderlaget endast att ett pris överstigande 60 000 000 kr kan komma att förkastas, inte att det ska förkastas.
Sammanfattningsvis är det inte visat att Eorocopters anbud inte uppfyller de skall- krav som uppställts i upphandlingen.
Förvaltningsrätten kan inte se att landstingets upphandling i någon del skett i strid med LOU.
Bell har i övrigt inte anfört någon omständighet·som utgör skäl för ingri­ pande enligt LOU.
Förvaltningsrätten anser på anförda skäl att Bell Helicopter Textron Inc inte visat att bolaget har visat att det har lidit eller kan komma att lida skada.
Bells ansökan ska på anförda skäl avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 31 09/1 B LOU).
Bo Forsberg
Föredragande: Lars Överström
  (
        
   ( (
( (
· Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten.
Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om
det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till,
2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till,
3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet · prövas av högre rätt, eller
till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten.
2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet,
3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd,
4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd,
5. debevis somklagandenvillåberopaochvad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet.
I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upph ävt ett interimistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal hru: slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
0
Q
1.
0
\D
Om prövningstillstånd inte meddelas står
förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför
viktigtattdetklartochtydligtframgårav BehöverNiflerupplysningaromhurman överklagandet till kammarrätten varför man
anser att prövningstillstånd bör meddelas.
q<') .--<0::i
överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten.
J:Q
-,...
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer
0
HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
4.
det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet
 W\VW dorr1stol se
 1.