FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2015-08-28 Meddelad i Växjö SÖKANDE HM Sprinklerkonsult AB, 556816-5954 Storgatan 52 171 52 Solna 1 2815 -08- 2 8 Avd Dnr K$nr Ombud: Marion Kronberg och advokat Madeleine Sifvert Advokatfirman NOVA AB Box 55996 102 16 Stockholm MOTPART Karlshamnsfastigheter AB, 556188-5160 Rådhuset 374 81 Karlshamn Ombud: Advokat Malin Håkansson och advokat Linda Lundin Valida Advokatbyrå AB Ideon Science Park Scheelevägen 17 223 70 Lund SAKEN Mål nr 1322-15 Aktbll Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår HM Sprinklerkonsult AB:s ansökan om över­ prövning. Dok.Id 118965 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1322-15 I VÄXJÖ YRKANDEN M.M. Karlshamnsfastigheter AB (Karlhamn) har genomfört en upphandling av tekniska konsulter för projektering av byggnadskonstruktionsprojektering, VYS-projektering, elprojektering, brandprojektering och sprinklerprojekte­ ring. Upphandlingen avser i första hand uppförande av etapp SA av helhet­ en som består av etapperna 5 (SA, 5B) och 6. Upphandlingen har skett ge­ nom ett öppet förfarande med föregående annonsering. HM Sprinklerkonsult AB (HM) ansöker om överprövning av upphandling­ en i den del som avser sprinklerprojektering. HM yrkar i första hand att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse skett på så sätt att Karls­ hamn gör om enbart "slutlig utvärdering" av anbuden på så sätt att befintlig poängsättning justeras till ett matematiskt korrekt jämförelsepris. HM yr­ kar i andra hand att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse skett på så sätt att utvärderingen görs om, med iakttagande av principerna om lika­ behandling och transparens. HM yrkar i tredje hand att upphandlingen ska göras om. HM anför bl.a. följande. Karlshamn har vid anbudsutvärderingen agerat i strid med 1 kap. 9 § LOU genom att inte följa förfrågningsunderlaget, frångå förfrågningsunderlaget och genom att inte behandla samtliga an­ budsgivare på samma sätt. Principerna om likabehandling, förutsebarhet och transparens har åsidosatts. En utvärdering med i iakttagande av princi­ perna om likabehandling och transaprens innebär att HM ska tilldelas högre poäng. Förfrågningsunderlaget är otydligt. Det har inte tydligt kunnat utläsas vad som tillmäts betydelse och vad anbudsgivama ska uppfylla för att få en viss poäng. Modellen har gett Karlshamn ett betydande utrymme för sub­ jektiva bedömningar. HM skulle ha utformat sitt anbud på ett annat sätt, 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1322-15 I VÄXJÖ om bristerna i förfrågningsunderlaget inte hade förelegat. Det framgår inte hur många eller vilka som har varit med och utvärderat genomförandebe­ skrivningarna. Information om referensgruppen framkom först i tilldel­ ningsbeslutet. HM har tilldelats en låg poäng för sin genomförande beskrivning, trots att HM har redovisat och utvecklat all efterfrågad information. HM har såle­ des inte fått poäng i förhållande till vad som anges i utvärderingsmodellen, vilket strider mot principen om transparens. Vid en jämförelse mellan HM:s genomförandebeskrivning och de relevanta delarana av ÅF:s och Swecos beskrivningar framgår att de tre anbudsgivarna lämnat likvärdiga beskrivningar. De likvärdiga beskrivningarna har dock fått olika poäng. Det strider mot principen om likabehandling. ÅF och Sweco har produce­ rat en större textmassa, men textmassan tar sikte på annat än vad som ska utvärderas såvitt avser genomförandebeskrivningen. Det är inte förenligt med LOU att vid utvärderingen beakta annat än vad som angivits i förfråg­ ningsunderlaget. Av utvärderingsrapporten framgår inte hur Karlshamn har gått till väga vid poängsättningen av beskrivningarna. Karlshamn har inte heller på ett tydligt sätt redogjort för den individuella poängsättningen. ÅF och Sweco har fått poäng med decimaler, vilket indikerar att Karls­ hamn vid utvärderingen har använt underkriterier. Karlshamn har räknat fel utifrån befintlig poängsättning. Vid korrekt beräkning får HM det lägsta jämförelsepriset och ska tilldelas kontraktet. Enligt uppgift från Karlshamn har tre personer deltagit i referensgruppen. Karlshamns uppgifter om det var fem personer i referensgruppen är en efterhandskonstruktion. Utvärde­ ringsprotokollet innehåller ingen information, förutom resultatet av den felaktiga poängsättningen. Såvitt framkommit har Karlshamn inte kallat någon av anbusgivarna till intervju, trots att intervju enligt förfrågningsunderlaget ska utgöra del av FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1322- 15 I VÄXJÖ utvärderingen av kriteriet "kvalitet". I förfrågningsunderlaget anges dock att anbudsgivare som inte är aktuella för tilldelning inte kommer att kallas till presentation. Det gäller anbudsgivare som p.g.a. de andra anbudsgivar­ nas höga poäng vad avser pris och skriftlig bevisning hamnar så långt efter att en muntlig presentation inte påverkar. Så är inte fallet i denna upphand­ ling. Det hade räckt med en tiondels ökning av HM:s poäng för att HM skulle få lägsta jämförelsepris och tilldelas kontraktet. Karlshamn yrkar att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Den av HM lämnade beskrivningen kan inte alls anses likvärdig med de andra bo­ lagens beskrivningar. ÅF har på ett mycket tydligt sätt beskrivit genomfö­ randet och organisation av uppdraget, bl.a. hur projekteringens process och hur interaktion med berörda parter ska ske för att uppnå de mål Karlshamn angett att man värderar. HM:s beskrivning fokuserar mer på olika moment som ska utföras. Det framgår tydligt av förfrågningsunderlaget att det är kvalitet som utvärderas och då räcker det inte att bara ha med alla inform­ ation i redovisningen och att strukturera den på ett tydligt sätt för att nå höga poäng. Det framgår både under punkten AUB.52 och AUA21 att Karlshamn värderar en väl genomförd process. Det framgår tillräckligt tydligt vad som krävs för att få viss poäng vid utvärderingen. Karlshamn har vid värderingen och poängsättningen av kvalitet inte beak­ tat något annat än vad som angetts under punkten AUB.52. Karlshamn har haft en referensgrupp som utvärderat och poängsatt de tre anbuden. Det är fem personer som deltagit i referensgruppen. Det är genomsnittet av deras poäng för respektive anbud som anges i utvärderingsprotokollet, vilket är förklaringen till decimalerna. Antalet personer som medverkar i utvärde­ ringen är inte något som särskilt behöver anges i förfrågningsunderlaget. Med anledning av ÅF:s höga poäng på pris och skriftlig beskrivning har HM inte kallats till någon muntlig presentation. Detta är i enlighet med 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1322-15 I VÄXJÖ punkten AUB 52. Karlshamn bestrider att HM låg mycket nära ÅF efter utvärderingen av den skriftliga beskrivningen. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 6 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. I mål om offentlig upphandling måste officialprincipen tillämpas på ett försiktigt sätt. Som huvudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). Av vägledande rättfall framgår att de skiftande förhållanden som före­ kommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och ut­ värderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förut­ sättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när (se RÅ 2002 ref 50). 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1322-15 I VÄXJÖ Utvärderingsgrunden kvalitet I AUB 52 (värderingsgrunder vid utvärdering av anbud) anges under rubri­ kerna "Kvalitet" och "Utvärdering kvalitet" bl.a. följande. Anbudsgivare ska beskriva hur uppdraget kommer att genomföras. Karlshamnfas­ tigheter värderar en väl genomförd projekteringsprocess där projektets totala ba­ lans mellan måluppfyllelse och investering är målet. Anbudsgivaren ska skriftligt beskriva hur uppdraget tänks genomföras och orga­ niseras för att uppnå detta mål. Det är särskilt intressant att belysa interaktion med arkitekt och brukare/beställare. Anbudsgivaren ska redovisa hur det interna arbe­ tet leds och organiseras. Vidare ska arbete i samband med möte och informations­ utbyte beskrivas. Redogörelsen ska också belysa hur anbudsgivaren avser arbeta med kvalitets- och miljösäkring i projektet. Organisationens Revit-metodik och BIM-erfarenhet belyses. Den skriftliga redovisningen respektive den muntliga presentationen poängsätts vardera med maximalt 4 kvalitetspoäng (totalt 8 poäng) enligt följande. - noll (0) poäng för otillfredsställande redovisning/presentation - en (1) poäng för ganska bra redovisning/presentation - två (2) poäng för bra redovisning/presentation - tre (3) poäng för mycket bra redovisning/presentation - fyra (4) poäng för en utmärkt redovisning/presentation Upphandlande myndighet är vid upprättande av ett förfrågningsunderlag fri att fastställa de krav som kommer att tillmätas betydelse vid upphandling­ en. För att unionsrättens krav på likabehandling och transparens ska anses vara uppfyllt krävs att den upphandlande myndigheten så utförligt som möjligt uttrycker vad man kommer att lägga vikt vid i utvärderingen. När en upphandlande myndighet fastställer andra utvärderingskriterier än en­ bart pris, t.ex. kvalitet, är det i stort sett ofrånkomligt att kriterierna i viss mån bedöms subjektivt vid utvärderingen. Det går i dessa fall således inte 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1322-15 I VÄXJÖ att utforma utvärderingskriterier som inte till någon del innefattar subjek­ tiva värderingar. Det är dock den upphandlande myndigheten som har att utvärdera ingivna anbud. Enligt förvaltningsrättens mening är förfrågningsunderlaget i punkten AUB.52 tillräckligt klart och tydligt utformat för att leverantörer på grund­ val av detta ska kunna avgöra vad Karlshamn tillmäter betydelse vid utvär­ deringen och skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrens­ kraftigt anbud. Vad gäller poängsättningen anges i förfrågningsunderlaget vilka kriterier som kommer att bedömas och poängsättas, men det anges inte närmare vad som krävs för att uppnå en viss poäng. Det finns dock inget krav i LOU eller unionsrätten på att varje steg i en poängskala ska beskrivas i ord i förfrågningsunderlaget. Att det inte anges närmare vad som krävs för att uppnå en viss poäng och att det inte finns något i förväg bestämt facit för vad som ska medföra ett visst betyg medför inte i sig att förfrågningsunderlaget ska anses strida mot transparensprincipen. Förvalt­ ningsrätten anser att anbudsgivama genom beskrivningen i AUB.52 kunnat bilda sig en uppfattning om på vilka grunder poängsättningen skulle komma att ske. Förvaltningsrätten finner inte att HM har visat att förfråg­ ningsunderlaget strider mot principen om transparens. Vid utvärdering av kvalitet, då den till stor del bedöms genom subjektiva värderingar får den upphandlande enhetens värdering godtas om det inte finns starka skäl till en annan bedömning. I förevarande fall finns inte såd­ ana skäl att frångår Karlshamns värdering av respektive genomförandebe­ skrivning (jfr Kammarrätten i Jönköpings dom den 4 februari 2009 i mål nr 5-09). Förvaltningsrätten finner att HM inte har visat att Karlshamns ut­ värdering strider mot principen om likabehandling. Förvaltningsrätten fin­ ner inte heller att HM har visat att Karlshamn har avvikit från de kriterier som angivits i förfrågningsunderlaget. 7 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1322-15 I VÄXJÖ Referensgruppen Förvaltningsrätten anser att faktumet att det i förfrågningsunderlaget inte anges hur många personer som ingår i referensgruppen inte i sig medför att förfrågningsunderlaget ska anses strida mot principen om transparens. Det är en omständighet som inte har någon betydelse för anbudsgivamas möj­ lighet att komma in med ett konkurrenskraftigt anbud. Vid en sammantagen bedömning finner förvaltningsrätten att kommunen har presenterat tillräckliga uppgifter för att på objektiva grunder bedöma att referensgruppen har bestått av fem personer. Uppgiften om fem perso­ ner stämmer överens med siffrorna som framgår av utvärderingsprotokol­ let, vilket bifogades tilldelningsbeslutet, daterat den 10 april 2015. Muntlig presentation I utvärderingsprocessen har Karlshamn inte genomfört någon muntlig pre­ sentation med anbudsgivama. I förfrågningsunderlaget anges att anbudsgi­ vare som inte är aktuella för tilldelning efter utvärdering av pris och skrift­ lig beskrivning inte kommer att kallas till muntlig presentation. Förvalt­ ningsrätten finner således att det i förfrågningsunderlaget inte finns någon ovillkorlig rätt till muntlig presentation, utan det krävs att anbudsgivaren är aktuell för tilldelning. HM har anfört att HM:s och vinnande anbuds jämförelsepriser låg mycket nära varandra, då det hade räckt med en tiondels ökning av HM:s skriftliga poäng för att HM skulle få lägsta jämförelsepris och således tilldelas kon­ taktet. Karlshamn har bestridit att HM låga mycket nära vinnande anbud efter utvärderingen av den skriftliga beskrivningen. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1322-15 I VÄXJÖ Förvaltningsrätten finner att HM, genom att enbart åberopa en beräkning, inte har visat att Karlshamn har agerat i strid med LOU, då Karsharnn inte har kallat HM till muntlig presentation. Sammanfattande bedömning Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis inte skäl att ingripa mot upp­ handlingen på någon av de grunder som HM anfört. Ansökan om över­ prövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lD-LOU) Maria Dahlqvist Föredragande: Lena Lundblad I��ix .. !·!¾;,!: HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning ­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ t. valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se