Jt KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING DOM 1 Avdelning1: 3 2017-01-26 Meddelad i Jönköping KLAGANDE Migrationsverket Mål nr2804-2805-16 -01- 3 0 Avd Dnr KSnr Aktbil .,'1�'7 .i:.\J (' Ombud: Advokat ToralfHällen och jur.kand. Gustav Nittby Flood Herslow HolmeAdvokatbyråAB Box7615 10394 Stockholm MOTPART Västervik Resort AB, 556735-7727 Lysingsvägen 593 53 Västervik ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Linköpings dom den7 september2016 i mål nr 3877-16 och4214-16, se bilagaA SAKEN Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrä�en ändrar förvaltningsrättens dom och beslutar att upp­ handlingen ska göras om i de delar som avser boendeformernaA, B ochC. Dok.Id 200333 Postadress Box2203 550 02 Jönköping Besöksadress Slottsgatan 5 Telefon Telefax 036-15 68 00 (vx) 036-16 19 68 E-post: kammarrattenijonkoping@dom.se www.kammarrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag- fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning I :3 DOM 2 Mål nr2804-2805-16 YRKANDEN Migrationsverket yrkar att kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och avslår Västervik Resort AB:s ansökan om överprövning. Västervik Resort AB (Västervik Resort) motsätter sig ändring av förvaltningsrättens dom och yrkar i andra hand att upphandlingen ska göras om. VAD PARTERNA ANFÖR Migrationsverket Ett bevis om inskrivning av tomträtt utgör bevis på att den som upplåtit tomträtten också är fastighetsägare eftersom inskrivning annars inte beviljas. Handlingar som visar att inskrivning skett har därför accepterats i stället för lagfart eller fullständiga köpehandlingar. Västervik Resort har emellertid inte skickat in någon sådan handling tillsammans med sitt anbud. Det inskrivningsbevis och den expeditionsnota som bolaget gett in till förvaltningsrätten har inte bifogats anbudet. Det skulle kunna göras gällande att leverantörer enligt förfrågningsunder­ laget inte får disponera fastigheten på annat sätt än genom ägande eller hyra. Eftersom Migrationsverket inte har förutsett alla tänkbara sätt som en fastighet kan disponeras på, har det dock godtagit disposition på andra sätt. I samtliga fall då leverantören åberopat tillgång genom annat än eget ägande har Migrationsverket krävt att lagfart eller fullständiga köpehandlingar också ska ges in. En sådan tillämpning av förfrågningsunderlaget är förenlig med likabehandlingsprincipen. Det är orimligt att kravet på bevisning endast skulle gälla när fastigheten disponeras genom ägande eller hyra. För den som disponerar fastigheten på något annat sätt skulle det i så fall räcka att påstå att så är fallet. KAMMARRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING Avdelning1:3 Målnr2804-2805-16 Västervik Resort Förfrågningsunderlaget innehåller inga obligatoriska krav rörande vilka handlingar som ska bifogas när fastigheten disponeras genom tomträtt. Om ytterligare handlingar skulle ha bifogats, borde det tydligt ha framgått. Skälet till att Västervik Resorts anbud inte kvalificerades är enligt till­ delningsbeslutet att lagfart inte bifogats. Kammarrätten har endast att pröva detta skäl. De nya skäl som Migrationsverket anfört i sitt överklagande bör därför awisas. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten konstaterar inledningsvis att den är oförhindrad att beakta de nya omständigheter som Migrationsverket åberopat, eftersom de inte medför att saken ändras Gfr HFD2013 ref.5). Principen om öppenhet eller transparens innebär bl.a. att samtliga villkor och bestämmelser i förfrågningsunderlaget ska vara formulerade på ett klart, precist och entydigt sätt för att alla rimligt informerade och normalt om­ sorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå den exakta innebörden av dem och tolkadessapåsammasätt(set.ex.EU-domstolensdomden2juni2016 i målC-27/15,Pizza, punkt36). Det anges i första stycket i punkt3.5 i förfrågningsunderlaget att leverantören vid anbudsingivandet ska styrka att den har tillgång till fastigheten. Enligt andra stycket styrks detta genom lagfart, fullständiga köpehandlingar eller hyreskontrakt som visar att anbudsgivaren disponerar fastigheten. I tredje stycket föreskrivs att vid hyreskontrakt eller villkorat hyreskontrakt, ska även lagfart eller fullständiga köpehandlingar bifogas. Formuleringen att leverantören ska styrka att den har tillgång till fastigheten måste, enligt kammarrättens mening, uppfattas som att det finns ett krav på 3 KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning1 :3 DOM 4 bevisning oavsett hur fastigheten disponeras. Däremot kan det ifrågasättas om det tillräckligt tydligt framgår av förfrågningsunderlaget vilken bevisning som krävs från leverantörer som disponerar fastigheten genom tomträtt. Leverantörens tillgång till fastigheten ska enligt förfrågningsunderlaget styrkas genom lagfart, fullständiga köpehandlingar eller hyreskontrakt. Eftersom det inte anges att detta är exempel, kan det uppfattas som att uppräkningen är uttömmande och att bl.a. tomträttsavtal och bevis om inskrivning av tomträtt inte godtas. Enbart lagfart eller köpehandlingar skulle emellertid inte styrka leverantörens tillgång till fastigheten om den disponeras genom tomträtt. Om förfrågningsunderlaget i stället tolkas som att även tomträttsavtal kan godtas, uppkommer frågan om ytterligare handlingar i så fall krävs. Det anges uttryckligen att den som hyr fastigheten ska ge in både hyreskontrakt och lagfart eller fullständiga köpehandlingar, men någon motsvarande formulering för tomträtt finns inte. Migrationsverket har gjort gällande att punkt3.5 i förfrågningsunderlaget ska tolkas som att motsvarande krav gäller för leverantörer som disponerar fastigheten genom tomträtt som för leverantörer som hyr eller äger fastigheten. Enligt kammarrättens bedömning skulle emellertid inte alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare göra en så extensiv tolkning. För leverantörer som disponerar fastigheten genom tomträtt är förfrågningsunderlaget således så otydligt att Migrationsverket måste anses ha brutit mot principen om transparens. Detta har medfört att Västervik Resort lidit skada. Eftersom bristen hänför sig till det konkurrens­ uppsökande skedet, ska upphandlingen göras om i de delar som målet gäller. Mål nr 2804-2805-16 KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1:3 DOM 5 Mål m 2804-2805-16 Kammarrättslagmannen Peder Liljeqvist (ordförande), kammarrättsrådet Ola Holmen (referent) och tf. kammarrättsassessorn Linda Funk har deltagit i avgörandet. Föredragande: Kammarrättsfiskalen Albert Pettersson//- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM 2016-09-07 Meddelad i Linköping Mål nr 3877-16 4214-16 Överprövning enligt lagen (2007:1091 ) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökningarna och beslutar att Migrationsverkets upphandling, Ramavtal Tillfälligt boende för asylsökande Kalmar län ( dnr 3.2 .1-2016- 4127 1), boendeformA, B och C, inte får avslutas förrän rättelse skett genom att ny utvärdering genomförs där Västervik Resort AB: s anbud ska beaktas. Förvaltningsrätten avslår ansökningarna i de delar de avser övriga boende­ former. Bilaga A 1 SÖKANDE Västervik ResortAB, 556735-7727 Lysingsvägen 593 53 Västervik MOTPART Migrationsverket, 202100-2163 Verksamhetsområde Rättslig styrning Rättsenheten 601 70 Norrköping Ombud:Advokat ToralfHällen Flood Herslow HolmeAdvokatbyråAB Box7615 10394 Stockholm SAKEN Dok.Id 261335 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 013-25 11 40 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Migrationsverket genomför upphandlingen Ramavtal Tillfälligt boende för asylsökandeKalmarlän(dnr3.2.1-2016-41271). Upphandlingengenomförs enligt reglerna för förenklat förfarande och omfattar sju olika boendeformer (A-G) för vilka avropsavtal kan tecknas för sex månader, eller, såvitt avser boendeformerna A-C, även för ett år respektive tre år. Den 1 juni2016 meddelade Migrationsverket tilldelningsbeslut. Västervik Resort AB (Väs­ t e r v i k R e s o r t) , s o m h a r l ä m n a t a n b u d i n o m o m r å d e A , B o c h C f ö r a v t a l s t i d sex månader, 1 år respektive3 år, har inte kvalificerats för att gå vidare till utvärdering. Som skäl angavs att Västervik Resort inte uppfyllde krav enligt p. 3 .5 att bifoga lagfart till anbudet. Migrationsverket meddelade ett nytt tilldelningsbeslut den 13 juni 20 16 , av vilket framgår att Västervik Resort uteslutits från utvärdering på samma grunder som enligt tidigare tilldel­ ningsbeslut. Västervik Resort ansöker om överprövning av upphandlingen. Migrationsverket bestrider bifall till ansökningarna. Förvaltningsrättensmålnr3877-16 avsertilldelningsbeslutetden1juni 2016.Förvaltningsrättensmålnr4214-16 avsertilldelningsbeslutetden13 juni2016. Målen avser samma upphandling och grunderna är desamma. Förvaltningsrätten förordnade genom interimistiskt beslut den 20 juni 20 16 i mål nr 4214 -16 att Migrationsverket inte fick ingå avtal i aktuell upphand­ ling till dess förvaltningsrätten bestämmer något annat. 38 77- 16 4214-16 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING VAD PARTERNA HAR ANFÖRT Västervik Resort Det framgår inte av förfrågningsunderlaget att lagfart ska bifogas när man disponerar fastigheten genom tomträtt. Tomträtt är inte ett hyresavtal enligt jordabalkens definition. Västervik Resort har till sitt anbud bifogat tomträttsavtal som visar att Väs­ tervik Resort disponerar den offererade fastigheten. Västervik Resort upp­ fyller därmed ska- kravet i p. 3.5 i förfrågningsunderlaget. Migrationsverket har inte förstått verkningarna av ett tomträttsavtal. En tomträtt innebär en nyttjanderätt till en fastighet under obegränsad tid. Att18 av78 anbudsgi­ vare har diskvalificerats med hänvisning till p. 3 .5 i förfrågningsunderlaget kan vara tecken på att bestämmelsen är otydlig. Migrationsverket har vidare inte skickat sitt rättade tilldelningsbeslut till Västervik Resort, vilket utgör ett formellt fel i upphandlingen. Migrationsverket Av p. 3 .5 i förfrågningsunderlaget framgår att leverantören ska ha tillgång till den fastighet i vilken anläggningsboendet ska bedrivas. Av samma punkt framgår att tillgången till fastigheten ska styrkas med lagfart, fullständiga köpehandlingar eller hyreskontrakt. Den som styrker sin tillgång till fastig­ heten genom hyreskontrakt ska även bifoga lagfart eller fullständiga köpe­ handlingar för den aktuella anläggningen. Lagfart eller fullständiga köpe­ handlingar ska alltså bifogas varje anbud. Västervik Resort har bifogat ett tomträttsavtal varigenom framgår att Väs­ tervikskommunupplåterfastighetenVästervik4:72 iVästervikskommun till Västervik Resort. 3877 -16 4214-16 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING Migrationsverket har accepterat att fastigheten disponeras genom andra nytt­ janderättsavtalsformer än hyresavtal, t.ex. arrendeavtal och tomträttsavtal. Sådana är bara giltiga om de ingås med rätt fastighetsägare. Samtliga anbud där anbudsgivaren inte har tillgång till fastigheten genom eget ägande har likabehandlats. Om anbudsgivaren inte är fastighetsägare betraktas fastig­ hetsägaren som underleverantör. Denna underleverantör kommer att kon­ trolleras av Migrationsverket, varför det är nödvändigt att anbudsgivaren styrker vem som är fastighetsägare. Västervik Resort har inte kommit in med bevis om lagfart för Västerviks kommun. Västervik Resort har därmed inte styrkt att Västerviks kommun äger den fastighet i vilken verksamheten ska bedrivas, varför anbudet rätte­ ligen har förkastats. SKÄLEN FÖR AVGÖR ANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Enligt16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 §ellernågonannanbestämmelseiLOUochdettaharmedförtattleveran­ tören har lidit eller kan komma att lida skada. Av1 kap.9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingen ska dessutom principer­ na om ömsesidigt erkännande och proportionalitet beaktas. 3877-16 4214-16 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING Av p. 3.5 i förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. Leverantören ska äga eller hyra den fastighet som ska användas för att bedriva den verksam­ het som efterfrågas i upphandlingen. Detta ska styrkas genom att lagfart, fullständiga köpehandlingar eller hyreskontrakt för anläggningen, som visar att leverantören disponerar över fastigheten, ska lämnas in. Vid hyreskon­ trakt/villkorat hyreskontrakt ska även lagfart eller fullständiga köpehand­ lingar för aktuell anläggning bifogas. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten konstaterar att Västervik Resorts yrkande i målet till dess utformning omfattar hela upphandlingen, dvs. kontrakt för alla boendefor­ mer. Som ovan angetts har dock Västervik Resort endast lämnat anbud av­ seende boendeformA, B ochC, samtliga avtalstider. Västervik Resort har inte heller uttryckt att de haft för avsikt att konkurrera om övriga delar av upphandlingen. Med beaktande av angivna förhållanden finner förvaltnings­ rätten att Västervik Resort, till den del ansökan rör kontrakt för vilka anbud inte har offererats, inte har visat att de lider eller kan komma att lida skada till följd av de brister som anförts i målet Gfr HFD2013 ref. 53). Vad gäller upphandlingen för boendeformernaA, B och C kan följande sägas. AvrättsfalletRÅ2002 ref.50 framgårattförfrågningsunderlagsominteär optimalt utformade far godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. En leverantör ska på grundval av förfrågningsunderlaget kunna avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse. Syftetmedkravetip.3.5 iförfrågningsunderlagetärattMigrationsverket ska kunna förlita sig på att anbudsgivaren har faktisk tillgång till den offere­ rade fastigheten.Av punkten framgår det tydligt att det är leverantören som har att styrka att den disponerar fastigheten. Det framgår förvisso inte vilka 5 3877-16 4214-16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING handlingar som en leverantör med tomträtt till offererad fastighet ska lämna in för att styrka detta.Att Migrationsverket i punkten inte har konkretiserat kraven för alla tänkbara avtalsförhållanden och nyttjanderätter medför dock inte att kravet i denna del kan anses så otydligt att det är utformat i strid med de grundläggande principerna i LOU. Den omständigheten att flera anbuds­ givare har bedömts inte uppfylla kraven i p. 3 .5 innebär inte i sig att för­ frågningsunderlaget i nu aktuell del strider mot transparensprincipen. Av förfrågningsunderlaget framgår således inte uttryckligen att tomträttsin­ nehavare behöver bifoga bevis om lagfart för fastighetsägaren till sitt anbud. Migrationsverket har häremot gjort gällande att tomträtt i princip skajäm­ ställas med hyresavtal enligt kravet i p. 3.5 i förfrågningsunderlaget, varför bevis om lagfart ska bifogas anbudet. Förvaltningsrätten konstaterar dock att skillnaderna mellan de olika nyttjanderätterna tomträtt och hyra är väsent­ liga i flera avseenden, varför det kan finnas anledning att godta olika sorters handlingar som bevis för att anbudsgivaren förfogar över fastigheten. Av21 kap. 2 § jordabalken framgår att en ansökan om inskrivning av tomträtt ska avslås om upplåtaren inte har sökt lagfart. Inskrivning av tomträtt kan alltså inte beviljas om inte tomträttsupplåtaren innehar lagfart. Förfarandet vid inskrivning av tomträtt är i väsentliga delar snarlikt förfa­ randet vid inskrivning av förvärv av fastighet (lagfart). Mot bakgrund av dessa regler samt syftet med kravet i p. 3.5 , kan kravet, såvitt avser tomträtt, rimligen inte tolkas på annat sätt än att inskrivning av tomträtt ska anses likvärdigt med lagfart. Förvaltningsrätten gör således bedömningen att om en anbudsgivare kom­ mer in med handlingar som styrker att anbudsgivaren har tomträtt i den of­ fererade fastigheten, är detta tillräckligt för att kravet i p. 3 .5 ska vara upp­ fyllt. Motsvarande bevis som gäller för att styrka lagfart bör vara tillräckligt 3877-16 4214 -16 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING för att styrka att leverantören har tomträtt, t.ex. ett utdrag eller annat bevis från fastighetsregistret samt tomträttsavtal med fastighetsägaren. Av till anbudet bifogat tomträttsavtal med Västerviks kommun framgår att avtalsperioden löper till och med år2028 . Västervik Resort har även bifogat bevis om inskrivning av sin tomträtt till den aktuella fastigheten. Genom bevis om inskrivning av tomträtt och de övriga handlingar som Västervik Resort har bifogat till sitt anbud får Västervik Resort anses ha styrkt att de har ingått tomträttsavtal med Västerviks kommun, att kommunen är rätt fastighetsägare och att Västervik Resort disponerar den aktuella fastigheten på det sätt som avses i p. 3 .5 i förfrågningsunderlaget. Västervik Resorts anbud ska därmed anses uppfylla det aktuella kravet, varför det rätteligen borde ha tagits upp till utvärdering. Genom att ha uteslutit Västervik Resorts anbud på den angivna grunden har Migrationsverket brutit mot de grundläg­ gande principerna i1 kap.9 § LOU. Annat har inte framkommit än att Västervik Resort hade tilldelats ramavtal om de inte hade uteslutits från utvärdering på de ovan angivna grunderna. Västervik Resorts har därmed lidit eller kunnat komma att lida skada på grund av bristerna i Migrationsverkets bedömning. Ansökan ska därför bi­ fallas och upphandlingen ska, i den del Västervik Resort har lämnat anbud, rättas genom att en ny utvärdering görs där Västervik Resorts anbud beak­ tas. Vid denna utgång finns inte skäl att pröva Västervik Resorts invänd­ ningar mot Migrationsverkets handläggning. Förvaltningsrättens interimistiska beslut från den20 juni2016 i mål nr 4214-16 upphör härmed att gälla. 3877-16 4214-16 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga1 (DV3109/lD-LOU). Lina Wiker Förvaltningsrättsfiskal Föredragande har varit Jonas Nilsson. 3877- 16 4214-16 :J..... ..... 0N SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltnings­ domstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul­ eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammar­ rätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det · klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster eller lagen (20 1 1 : 1 029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet f'ar avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Vanligtvis f'ar, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avtal intefår ingås, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet Ett överklagande av rättens avgörande f'ar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; 1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen. 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet. 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd. 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta. 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Bilaga Bilaga B www.domstol.se