FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2019-02-06 Mål nr 28789-18 Sida 1 (8) Onr Avdelning 20 SÖKANDE Movare AB, 556963-0139 Meddelad i Stockholm - KONKURRENSVERKI Ombud: Advokaterna Markus Garfve och Fredrik Winroth Advokatfirman Fylgia KB Box 55555 102 04 Stockholm MOTPART Riksarkivet Box 125 41 102 29 Stockholm SAKEN Överprövning av ett avtals giltighet FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Aktbil 2o,s -02- o s Avd Förvaltningsrätten avslår Movare AB:s ansökan om överprövning. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 20 december 2018 upphör därmed att gälla. Dok.Id 1061319 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen I Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: avd20.fst@dom.se ,vww.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 28789-18 I STOCKHOLM BAKGRUND Riksarkivet ingick den 1 maj 2017 ett ramavtal med tre leverantörer, varav Movare AB (bolaget) och GLC Flytt AB (GLC) var två av dem. Enligt ramavtalet har Riksarkivet rätt att avropa flyttjänster från det. Den 29 september 2018 lämnade Riksarkivet en avropsförfrågan genom ramavtalet avseende flyttjänst till Landsarkivet i Göteborg, enligt vilket tilldelning skulle ske efter förnyad konkurrensutsättning. Bolaget och GLC lämnade avropssvar vid den förnyade konkurrensutsättningen. Riksarkivet fattade den 29 november 2018 tilldelningsbeslut och GLC tilldelades kontraktet. Riksarkivet tillämpade inte någon frivillig avtalsspärr. Riksarkivet och GLC tecknade den 4 december 2018 avtal avseende flyttjänster till Landsarkivet i Göteborg, Dnr RA 2018/8666. Av tilldelningsbeslutet framgår att GLC uppfyller samtliga krav i avropsförfrågan och har det lägsta priset samt att den tredje leverantören inte kvalificerades för utvärdering. YRKANDEN M.M. Bolaget yrkar att det aktuella kontraktet ska ogiltigförklaras. Bolaget för i huvudsak fram följande. Av GLC:s ursprungliga anbud i den förnyade konkurrensutsättningen framgår att GLC inte uppfyllde de obligatoriska krav som ställts avseende biläggande av försäkringsvillkor. Av punkt 7.2 i avropsförfrågan framgår att Riksarkivet ställer krav på att ramavtals­ leverantören ska ha för verksamheten erforderliga försäkringar under uppdraget samt att bilaga Försäkringar ska bifogas med avropssvaret och beskriva erforderliga försäkringar som ramavtalsleverantören har. GLC har i stället för att bifoga bilaga Försäkringar valt att hänvisa till Alltrans 2007 och Kontor 2003, vilka är allmänna villkor inom flyttbranschen. GLC har tillåtits att komplettera sitt avropssvar efter begäran av Riksarkivet om förtydligande avseende de erforderliga försäkringarna. Då Riksarkivet inte förkastade GLC:s avropssvar har Riksarkivet agerat i strid mot de FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 3 28789-18 grundläggande principerna som kommer till uttryck i 4 kap. § 1 lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Genom att ändå tilldela GLC kontraktet har Riksarkivet agerat i strid mot de grundläggande principerna om likabehandling och transparens (öppenhet och förutsägbarhet). Riksarkivet har agerat i strid mot bestämmelserna om rättelse av fel, förtydligande och komplettering som dessa kommit till uttryck i 4 kap. 9 § LOU genom att tillåta GLC att efter anbudstiden komplettera sitt avropssvar med bilaga Försäkringar. De felaktigheter som förekommit under den förnyade konkurrensutsättningen är av sådan karaktär att de strider mot de grundläggande principerna som utgör kärnan för offentlig upphandling och som ska genomsyra hela upphandlingsförfarandet (vilket framgår av beaktandesats 1 till direktiv 2014/24/EU). Då Riksarkivet inte har tillämpat någon frivillig avtalsspärr utan valt att teckna avtal i direkt anslutning till tilldelningsbeslutet saknas det enligt 20 kap. 6 § 2 st. LOU möjlighet för annan leverantör att överpröva upp­ handlingen som sådan. Av de grundläggande principerna om transparens och likabehandling föijer att en upphandlande myndighet i samband med en upphandling är bunden av, och inte får efterge, de obligatoriska krav som den upphandlande myndigheten uppställt. Av 20 kap. 13 § LOU följer att ett avtal ska ogiltigförklaras om avtalets slutits efter en förnyad konkurrens­ utsättning inom ett ramavtal och den upphandlande myndigheten inte följt de villkor som framgår av 7 kap. 7-9§§ LOU. Med hänsyn till att de grundläggande principerna enligt beaktandesats 1 i direktiv 2014/24/EU ska genomsyra hela det offentliga upphandlingsförfarandet kan det inte anses förenligt med villkoren i 7 kap. 7-9 §§ LOU att en upphandlande myndighet i samband med en förnyad konkurrensutsättning tillåts att frångå de grundläggande principerna. En annan tolkning av bestämmelserna skulle medföra att leverantörerna saknar rättsmedel för att erhålla upprättelse. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 4 28789-18 Av Högsta förvaltningsdomstolens två domar, HFD 2016 ref. 37 I och Il, framgår att de obligatoriska kraven till varje pris måste upprätthållas genom hela upphandlingen och att tillåta avsteg eller avvikelser från sådana krav innebär en överträdelse av likabehandlingsprincipen. Av EU-domstolens dom den 2 juni 2016 i mål C-27115 Pippo Pizzo framgår att leverantörer som inte uppfyller samtliga obligatoriska krav ska uteslutas från upp­ handlingen. Av Kammarrätten i Göteborgs avgörande i mål nr 6350-16 framgår att det är en grundläggande princip i offentliga upphandlings­ förfaranden att det inte är tillåtet att ändra ett anbud efter den dag som bestämts för ingivande av anbudet. Dock får en upphandlande myndighet begära att ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. I och med att GLC tillåtits att komma in med kompletteringar har GLC särbehandlats i strid mot såväl bestämmelserna om rättelse av fel, förtydligande och komplettering, som de kommit till uttryck i 4 kap. 9 § LOU, och de grundläggande principerna som kommer till uttryck i 4 kap. 1 § LOU - och då främst principen om likabehandling. Riksarkivets agerande har inneburit skada eller risk för skada för bolaget eftersom agerandet inneburit att GLC tilldelats kontraktet i den förnyade konkurrens­ utsättningen. Hade Riksarkivet agerat i enlighet med LOU hade det inneburit att bolaget hade tilldelats kontraktet. Riksarkivet bestrider bifall till ansökan och för i huvudsak fram följande. GLC har svarat att försäkring finns och tolkat det som att de ska ge in villkoren för sin transportförsäkring, vilket de också har gjort genom hänvisning till aktuella avtal i branschen. Det finns en möjlighet för anbudsgivarna att tolka detta krav på olika sätt. Det kan tolkas som att något specifikt försäkringsbrev inte behöver ges in, utan att det räcker med att beskriva sina försäkringar. Riksarkivet har inte heller närmare specificerat exakt på vilket sätt det ska anges. Det finns en möjliget för den Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 28789-18 I STOCKHOLM upphandlande myndigheten att begära in kompletteringar om behov anses föreligga, utan att vare sig transparens- eller likabehandlingsprinciperna överträds. Det kan konstateras att anbudsgivarna tolkat detta på olika sätt och att ingen av dem kunnat uteslutas på denna grund. Riksarkivet anser att det skulle strida mot likabehandlingsprincipen om en leverantör som lämnar in uppgifter om sin transportförsäkring skulle uteslutas när en leverantör som lämnar in uppgifter om sin verksamhetsförsäkring, men inte lämnat uppgifter om transportförsäkring, inte skulle uteslutas. Av detta skäl och för att kunna jämföra anbuden samt göra en korrekt utvärdering har ett förtydligande inlämnats av GLC, detta har kunnat ske utan risk för särbehandling eller konktm-ensbegränsning. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (ÄLOU) har upphört att gälla och ersatts av lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). Enligt övergångsbestämmelserna ska dock 2007 års lag fortfarande tillämpas på upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Med anledning av att upphandlingen av det i målet aktuella ramavtalet påbörjades före den 1 januari 2017 ska bestämmelserna i ÄLOU tillämpas. I 16 kap. 13 § första stycket 2 ÄLOU anges att rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt om avtalet har slutits enligt ett förfarande i 5 kap. 7 § samma lag utan att de villkor har följts som framgår av den paragrafen eller av det ramavtal som ligger till grund för det nya anbudsförfarandet och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 6 28789-18 Det är den patt som gör gällande att en upphandling är felaktig som på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter som denne grundar sin talan. Domstolen är vid sin prövning begränsad till de grunder som patten har åberopat (RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrättens bedömning Frågan i målet är om avtalet mellan GLC och Riksarkivet ska förklaras ogiltigt. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att bolaget har gjort gällande att Riksarkivet har frångått bestämmelsen i ÄLOU om rättelse av fel, förtydligande och komplettering samt de grundläggande principerna som kommer till uttryck i ÄLOU under den förnyade konkurrensutsättningen. Bestämmelsen om överprövning av avtals giltighet återfinns i 16 kap. 13 § ÄLOU och genomförde bestämmelserna i EU-direktivet 2007/66/EG (ändringsdirektivet) om ogiltighet av avtal. Av beaktandesats 9 i ändringsdirektivet framgår att en obligatorisk avtalsspärr kan inverka på de effektivitetsvinster som är syftet med dessa anbudsförfaranden och att medlemsstaterna därför, i stället för en avtalsspärr, ska kunna föreskriva ogiltighet som effektiv sanktion vid överträdelser av bestämmelser om förnyad konkurrensutsättning. Av förarbetena till 16 kap. 13 § ÄLOU framgår följande. Bestämmelsen innehåller en utömmande uppräkning av de fall av felaktig eller underlåten upphandling som kan föranleda att en domstol förklarar ett ingånget avtal ogiltigt. Bestämmelsen är föranledd av att det inte finns något krav på att iaktta en avtalsspärr vid förnyad konkurrensutsättning. Under sådana förhållanden kräver genomförandet av artikel 2d.1c i ändringsdirektivet att ett ingånget avtal ska kunna förklaras ogiltigt. En förnyad konkurrensutsättning ska följa de villkor som är uppställda i 5 kap. 7 § eller i ramavtalet. Om så inte har skett, och detta har Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 28789-18 medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska ett ingånget avtal förklaras ogiltigt. Ändringsdirektivets bestämmelser om ogiltighet av avtal innefattar inte några särskilda föreskrifter om vilka överträdelser som ska medföra ogiltighet. Som övrigt bör de överträdelser som avses här leda till ogiltigförklaring av avtalet i fråga, om överträdelsen inverkat på anbudsgivarens möjligheter att erhålla kontraktet. Eventuella brister i förfarandet som inte påverkar utgången av en förnyad konkunensutsättning ska således inte föranleda någon ogiltighet (prop. 2009/10:180 s. 135, 360-361). Bolaget har fört fram att det, med hänsyn till att de grundläggande principerna ska genomsyra hela det offentliga upphandlingsförfarandet, inte kan anses förenligt med villkoren i 7 kap. 7-9 §§ LOU att en upphandlande myndighet i samband med en förnyad konkurrensutsättning tillåts frångå de grundläggande principerna som uppställs i lagen. En annan tolkning skulle, enligt bolaget, medföra att leverantörerna saknar rättsmedel för att erhålla upprättelse. Bolaget har dock inte preciserat vilket eller vilka av de villkor som uppställs i 7 kap. 7-9 §§ LOU (som i huvudsak motsvaras av 5 kap. 7 § ÄLOU) som bolaget menar inte har föijts. I 5 kap. 7 § ÄLOU återfinns de förfaranderegler som ska tillämpas vid avrop från ramavtal genom förnyad konktmensutsättning med flera leverantörer där inte samtliga villkor för avropet är fastställda. Det är dessa villkor som inte ska ha följts för att rätten ska kunna besluta att ett avtal är ogiltigt. Förvaltningsrätten anser således att 5 kap. 7 § ÄLOU inte tar sikte på det fall som bolaget fört fram dvs. de fall då den upphandlande myndigheten brutit mot bestämmelsen om rättelse av fel, förtydligande och komplettering och därigenom principerna om likabehandling och transparens. Bolaget har inte gjo11 gällande att Riksarkivet inte följt de villkor som återfinns i ramavtalet som ligger till grund för den förnyade konkurrensutsättningen. Förvaltningsrätten anser, mot bakgrund av vad som I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 28789-18 förts fram i ovanstående stycke, att det inte framkommit att Riksarkivet inte följt de villkor som framgår av 5 kap. 7 § ÄLOU. Mot den bakgrunden och då 16 kap. 13 § ÄLOU innehåller en utömmande uppräkning av de fall av felaktig eller underlåten upphandling som kan föranleda att en domstol förklarar ett ingånget avtal ogiltigt anser förvaltningsrätten att det inte finns någon möjlighet för domstolen att med stöd av 16 kap. 13 § ÄLOU förklara avtalet ogiltigt till följd av fel i den förnyade konkurrensutsättningen. Enligt förvaltningsrättens mening saknas det därmed stöd i ÄLOU för att ogiltigförklara avtalet med hänvisning till att Riksarkivet brutit mot bestämmelsen om rättelse av fel, förtydligande och komplettering och därigenom principerna om likabehandling och transparens. Mot bakgrund av det ovan anförda kan förvaltningsrätten således inte förklara avtalet ogiltigt på de av bolaget anförda grunderna. Bolagets ansökan om överprövning av avtalets giltighet ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR-05). Helena Akers Förvaltningsrättsfiskal Louise Ljöstad har föredragit målet. I STOCKHOLM I:; Bilaga ·i t!l� SVERIGES DOMS'fOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum, Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras, Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten, Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars, Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. s:: Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller, Sida 1 av 2 www.domstol.se • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. l'vier information finns på W\V\v.domstol.se. - - - - - ·············································· För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. ········································------·-----················" Sida 2 av 2 www.domstol.se