FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2016-01-26 Meddelad i Sida 1 (5) SÖKANDE Hifab AB, 556125-7881 Brogatan 1 903 25 Umeå MOTPART Aktbll Härnösand Målm 22-16 E KONKURRENSVERKET 2016 -01- 2 8 Avd Dnr • KSnr Stiftelsen Jamtli, 893200-0303 Box 709 831 28 Östersund SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 102956 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd 9 Telefon 0611-46 06 00 E-post: Telefax 0611-51 18 20 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 forvaltningsrattenihamosand@dom.se www.forvaltningsrattenihamosand.domstol.se Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22-16 E BAKGRUND Stiftelsen Jamtli genomför upphandlingen Generalkonsult Stiftelsen Jamtli, dnr 15/85. Upphandlingen avser en generalkonsult som med hjälp av tidi­ gare genomförda utredningar och ritningar ska utföra en fortsatt projektering till ett komplett förfrågningsunderlag för en upphandling av en generalent­ reprenad enligt LOU. Upphandlingen genomförs med öppet förfarande och tilldelningsgrund är lägsta pris. Av beslutsprotokoll den 29 december 2015 framgår att det inom anbudstiden kom in två anbud. Båda befanns uppfylla samtliga ställda ska-krav, och Stiftelsen Jamtli beslutade att anta anbudet från WSP Sverige AB (WSP) då det anbudet hade lägst anbudssumma. YRKANDEN M.M. Hifab AB (Hifab) begär överprövning, yrkar att tilldelningsbeslutet ändras eller att upphandlingen görs om, och anför bl.a. följande. Det tilldelade anbudet uppfyller inte ställda ska-krav i förfrågan och har felaktigt erhållit tilldelning. I förfrågan ställs ska-krav avseende erfarenhet angående att generalkonsulten ska ha erfarenhet av att fullfölja uppdrag inom området museer och lämna två referenser. Den tilldelade anbudsläm­ naren, WSP, har lämnat två referenser varvid Kiruna Stadshus är den refe­ rens som inte uppfyller ställda ska-krav i förfrågan. Vid projektering och byggnation av museum ställs specifika tekniska krav. Kiruna Stadshus är ett intressant och prestigefullt byggnadsprojekt men det utgör inget museum. Referensen Kiruna Stadshus uppfyller inte ska-kravet på att vara ett museum och WSP uppfyller således inte ställda ska-krav avseende erfarenhet. På grund av detta felaktiga tilldelningsbeslut har Hifab lidit skada. Utställningsytor förekommer i flera olika typer av offentliga byggnader ex­ empelvis bibliotek, kulturhus, universitet, sjukhus och stadshus där konst från museum kan ställas ut. Ska-kravet i upphandlingen är inte formulerat som utställningsytor i offentlig miljö utan gäller specifikt museum. En an- I HÄRNÖSAND Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22-16 E I HÄRNÖSAND ledning till att enbart två anbud kom in kan vara högt ställda ska-krav i upp­ handlingen. Om ska-kravet formulerats annorlunda avseende krav på erfa­ renhet hade möjligtvis fler aktörer som projekterat utställningsytor i offent­ liga lokaler kunnat lämna anbud. Stiftelsen Jamtli bestrider bifall till överklagandet och anför bl.a. följande. WSP uppfyller genom den angivna referensen Kiruna Stadshus Kristallen ställda krav i inlämnat anbud och i förtydligande Bilaga Svar och informat­ ion om projektet. Kiruna Stadshus Kristallen är unikt med imymt konstmu­ seum, konstmagasin och museala utställningsytor där Norrbottens länsmu­ seum har utställningar. Kammarkollegiet som handhar Statlig utställnings­ garanti för museum i hela Sverige hävdar att detta är ett museum vilket styr­ ker Stiftelsen Jamtlis uppfattning. Sammanfattningsvis är det visat att upp­ handlingen genomförts i enlighet med gällande lagstiftning. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Bestämmelser Upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten efter ansökan av en leverantör besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts ( 16 kap. 4 och 6 §§ LOU). Utredningen i målet I förfrågningsunderlaget anges under rubriken Erfarenhet att generalkonsul­ ten ska ha erfarenhet att fullfölja uppdrag/avtal inom området museer. Upp- Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22-16 E dragen/avtalen ska vara relevanta för upphandlingens omfattning och vara pågående eller slutförda inom de senaste sju åren. Erfarenheterna ska visas genom att anbudslämnaren i formulär anger två separata referenser och be­ skriver uppdragets/avtalets art, omfattning och tidpunkt. Förvaltningsrättens bedömning En förutsättning för att förvaltningsrätten ska besluta om åtgärder enligt LOU är att den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestäm­ melse i lagstiftningen eller någon av de gemenskapsrättsliga bestämmelser­ na som bär upp denna lagstiftning samt att den som begär överprövning lidit eller i vart fall riskerat att lida skada av den upphandlande myndighetens brott mot LOU. Förvaltningsrättens prövning är begränsad till vad sökanden har anfört till stöd för sin talan G:fr RÅ 2009 ref. 69). Av principen om likabehandling följer att anbudsgivarna ska ges lika möj­ lighet att utarbeta sina anbud och att de ska behandlas lika när anbuden prö­ vas av den upphandlande myndigheten. För:frågningsunderlaget ska vara utformat så att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantö­ rer kan tolka informationen på samma sätt. Varje leverantör ska därmed med utgångspunkt i för:frågningsunderlaget kunna bilda sig en uppfattning av möjligheterna att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Höga krav bör ställas på noggrannhet, tydlighet och transparens i alla delar av ett för:frågningsun­ derlag, även om mindre brister och oklarheter får godtas. De skiftande för­ hållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även för:fråg­ ningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när Gfr RÅ 2002 ref. 50). WSP har i sitt anbud angett bl.a. Kiruna Stadshus Kristallen som referens för att visa att kravet på erfarenhet uppfylls. Hifab anför i sin ansökan att Kiruna Stadshus inte utgör ett museum vilket efterfrågas i ska-kravet, och I HÄRNÖSAND Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22-16 E I HÄRNÖSAND att WSP därmed inte uppfyller ska-kravet avseende erfarenhet. Stiftelsen Jamtli invänder häremot att Kiruna Stadshus Kristallen är ett museum i den mening som efterfrågas i det aktuella kravet och hänvisar bl.a. till Kammar­ kollegiet och den Statliga utställningsgarantin. Förvaltningsrätten konstate­ rar att det i förfrågningsunderlaget inte närmare definieras vad som avses med museum. Ordet får därför bedömas utifrån sin betydelse enligt det all­ männa språkbruket, varvid det får antas ha en vid betydelse. Mot bakgrund av WSP:s anbud i denna del samt vad Stiftelsen Jamtli uppgett finner för­ valtningsrätten att vad Hifab anfört inte visar att WSP:s anbud brister i fråga om uppfyllelse av ska-kravet avseende erfarenhet och referenser från upp­ drag eller avtal inom området museer. Då det således inte kommit fram att Stiftelsen Jamtli genom att tilldela WSP upphandlingen brutit mot någon grundläggande princip för offentlig upphandling eller i övrigt agerat i strid med LOU och då det därmed inte heller kommit fram att Hifab lidit eller riskerat att lida skada på grund av hur upphandlingen genomförts, finns det inte grund för ett ingripande mot upphandlingen. Ansökan ska därför avslås. Förvaltningsrätten erinrar om innehållet i 16 kap. 10 § LOU, enligt vilken den upphandlande myndigheten när förlängd avtalsspärr råder inte får ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort må­ let. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lc LOU). Q www.domstol.se 2.