FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING SÖKANDE I.'.'. l(t) DOM 2011-05-23 Meddelad i Linköping Mål nr 2127-11 Enhet 2 Sida 1 (9) Nordea Bank AB, 516406-0120 105 71 Stockholm Ombud: Jan Rutberg Nordea Bank AB H 57, General Banking Law Sweden 105 71 Stockholm KONKURRENSVERKET 2011 -05- 2 4 Dnr Doss Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU MOTPART Strängnäs kommun 645 80 Strängnäs Avd Dok.Id 46656 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se SAKEN FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Telefon F,xpeditionstid måndag fredag 09:00-12:00 13:00-1.5:00 013-25 10 00 E-post: II BAKGRUND OCH YRKANDEN Strängnäs kornmun (myndigheten) upphandlar en �jänst för att säkerställa myndighetens behov av koncernkontosystem och andra finansiella tjänster. Grund för tilldelning av kontraktet är det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet enligt utvärderingsmodellen pris 50 procent och kvalitet 50 pro­ cent. Myndigheten har i tilldelningsbeslut den 22 mars 20 11 funnit att Sparban­ ken Rekarne AB lärnnat det mest fördelaktiga anbudet och därmed tillde­ lats kontraktet. Av beslutet framgår vidare att Handelsbanken rankades som nummer två medan Nordea Bank AB rankades som nummer tre. Nordea Bank AB (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att förvalt­ ningsrätten upphäver myndighetens tilldelningsbeslut och ålägger myndig­ heten att göra om upphandlingen. Myndigheten motsätter sig bolagets yrkande. PARTERNAS UTVECKLING AV TALAN Bolaget I förfrågningsunderlaget anges att kommunen "förutsätter" att banken skall vara registerhållare för löneutbetalningar. Angående utbetalning av för­ sörjningsstödet hänvisas till Sparbankernas Utbetalningsservice som är den enda aktören på marknaden som håller register med personnummer. Bola­ get tolkar kommunens formulering som ett skall-krav på registerhållning inklusive personnummer. Formuleringen kan inte tolkas på något annat sätt, eftersom registerhållningen anses vara en förutsättning för hela ut­ formningen av �jänsten betalningsförmedling (lön och försörjningsstöd). FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 2 2127-11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 3 2127-11 Registerhållning och registerhållning med personnummer Medan ett flertal banker kan erbjuda löneutbetalning där banken håller kontoregistret så kan endast en bank- Swedbank och samverkande Spar­ banker- erbjuda motsvarande �jänst för andra utbetalningar exempelvis utbetalning av försö�jningsstöd. Fördelen för kommunens handläggare är att man inte behöver föra något eget register över mottagarnas konto. Vid utbetalningar av löner, punkt 2 .7, är detta arbetsbesparande för kommunens handläggare, men vid utbetalningar av försörjningsstöd, punkt 2 .10 , är vär­ det av ett kontoregister mer tveksamt. Endast en anbudsgivare kan er�juda registerhållningförförsö1jningsstöd På marknaden fim1s endast en anbudsgivare som kan erqjuda tjänsten med registerhållning för försö�jningsstödet. I utvärderingskriteriet betalnings­ förmedling (utbetalning av löner och försö�jningsstöd- socialbidrag) anges en möjlighet även för banker som inte kan hålla register att inge anbud. Dock framgår av betygstegen att dessa banker för utvärderingskriteriet betalningsförmedling inte kan erhålla mer än 1 poäng. För samtliga utvär­ deringskriterier har liknande skala uppställts, med en betygskala från 1 -4 poäng. Gemensamt för utvärderingskriteriemas betygsteg är att inte myck­ et skiljer stegen ifrån varandra, och att kraven är relativt lågt ställda. Det betyder att samtliga anbudsgivare har fått nästan identiska betyg på samtli­ ga utvärderingskriterier förutom kriteriet betalningsrutiner. Såsom framgår av betygsättningen av utvärderingskriteriet betalningsrutiner krävs för att anbudsgivaren ska få betyg 4 att "banken är registerhållare". Det som skil­ jer betygen åt är när betalningen kan sättas in på mottagarens konto, och huruvida banken eller kommunen ansvarar för kontoregistret. Samtliga banker på marknaden kan erbjuda insättning på kontot samma dag. Men endast en bank som kan erbjuda registerhållning för försörjningsstödet kan få mer än en poäng i kriteriet betalningsförmedling. Utvärderingskriteriets uppbyggnad står därmed i strid mot proportionalitetsprincipen, eftersom betygskalan för just detta utvärderingskriterium inte är 1 till 4 utan 1 eller FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING 4. Det omkullkastar viktningen i utvärderingsmodellen. Utvärderingsmo­ dellen är diskriminerande gentemot samtliga banker som inte kan er�juda registerhållning. Kriteriets utslagsgivande roll är dessutom oproportionerlig, eftersom den avgörande faktorn i hela utvärderingsmodellen blir frågan om registerhåll­ ning för betalningsförmedling och demia motsvarar i verkligheten en mycket liten del av upphandlingens omfattning. Den fördel som kommu­ nen får med registerhållning hos banken istället för hos kommunen kan inte anses avgörande för vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördel­ aktiga anbudet för kommunen. Uppdatering och underhåll av registret för försörjningsstöd innebär en mycket liten ökad arbetsbelastning för kom-· munens handläggare. Det bör vara av större vikt för kommunen att betal­ ningen når mottagaren snabbt och till det konto som mottagaren angett än att handläggarna på kommunen ska slippa befatta sig med att inhämta kon­ touppgifter. Framförallt torde prisskillnaden om1 50 000 kr under avtalsti­ den mellan bolaget och Sparbanken väga tyngre. Myndigheten Enligt leverantörsmarknadsanalysen framkom att det finns fyra potentiella leverantörer som kan erbjuda det koncemkontosystem som myndigheten efterfrågar. I februari 2011 fick myndigheten in offerter från tre leverantö­ rer varav bolaget var en. De finansiella �jänster som myndigheten efterfrå­ gar består av ett koncernkontosystem i flera nivåer, en internetbank, för­ medling av kommunalskatt, löneförmedling, betalningsförmedling, dags­ kassor via servicebox och betalning via kortterminal. Löneförmedling Myndigheten har beskrivit hur tjänsten löneförmedling hanteras i dag. Myndigheten uttrycker det som att "vi förutsätter att banken är registerhål­ lare för nödvändiga data avseende löneutbetalning / .../". Detta im1ebär att 212.; .L J Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2127-11 I LINKÖPING myndigheten förutsätter att den anställde själv meddelar sitt lönekonto, oavsett vilken bank det är, till den bank som hanterar myndighetens löne­ utbetalningar. Myndigheten som arbetsgivare ska således inte behöva hålla något register över de anställdas lönekonton i olika banker. Uttryckssättet är därmed inte ett "skall-krav". Myndigheten har endast efterfrågat en be­ skrivning av hur anbudsgivaren hanterar denna fråga. Bolaget har i an­ budsbilagan svarat jakande på ovanstående fråga om löneförmedling. I anbudet har bolaget skrivit "Nordea är registerhållare för de för löneutbe­ talningar nödvändiga data". Detta gör att bolaget är kvalificerad att delta i vidare utvärdering och att de i detta fall bedöms som likvärdig med vilken annan bank som helst som tillhandahåller denna registerhållning. Det sätt på vilket banken har byggt upp sitt register är av underordnad betydelse. Betalningsförmedling I tjänsten "betalningsförmedling" ingår även utbetalning av försö�jnings­ stöd. Myndigheten beskriver i förfrågningsunderlaget hur dessa utbetal­ ningar hanteras i dag. Myndigheten använder sedan år200 I ett system där myndigheten anger personnummer och banken håller register över motta­ garnas kontonummer. Detta register används dels för utbetalning av för­ sö�jningsstöd, dels för andra utbetalningar till mottagare som varken har bankgiro eller plusgiro. Syftet med registerhållningen är att minimera anta­ let utbetalningskort. Det är betalningsmottagaren som anmäler till banken vilket konto kommande betalningar ska utbetalas till. Myndigheten anger i betalningsunderlaget personnummer, namn och adress till betalningsmot­ tagaren. Att registrera ett bankkonto i de olika system som myndigheten använder är inte helt okomplicerat, eftersom det krävs registrering av både clearingnummer och bankkontonummer. Fördelen med detta register är att det är enklare. Uppbyggnaden av bankkonton ski\jer sig till stor del åt mel-· Ian bankerna, med varierande längd på både clearingnummer och bankkon­ tonummer. Myndighetens utbetalningssystem kan således inte ha några inbyggda kontrollfunktioner, t ex att handläggaren endast kan registrera ett I' bankkontonummer på ett visst sätt. Det blir av den anledningen ofta fel vid inregistrering, vilket kan leda till att mottagaren inte f'ar sin utbetalning i rätt tid. Det är heller inte �jälvklaii för alla handläggare på myndighetens socialkontor hur bankkontonummer är uppbyggda. Eftersom försörjnings­ stöd till stor del bör bestå av tillfälliga utbetalningar och eftersom nya kli­ enter tillkormner, läggs det regelbundet in nya bankkontonummer. Den registerhållning myndigheten använder i dag er�juder en högre säkerhet i och med att det är persommmmer som anges. Vid angivande av bankkon­ tonummer vid utbetalning finns en ökad risk för felregistrering och vid åtenedovisning till myndigheten syns inte mottagarens namn utan endast bailkkontonurnret. Det är betydligt svårare att manipulera betalningar vid angivande av personnummer, i synnerhet inom socialkontoret där systemet är uppbyggt med personnummer. Ett register baserat på personnummer är inte en �jänst som någon bank har ensainrätt på att använda eller införa. Samtliga banker har mqjlighet att bygga upp ett liknande register baserat på personnummer. Med hänvisning till ovanstående värderas en betal­ ningsrutin där banken är registerhållare högre än om myndigheten på egen hand är tvungen att hålla ett register över bankkontonummer till mottagar­ na enligt myndighetens utvärderingsmodell /poängsystem. Utvärderings­ kriteriet har inte givit fördel åt någon leverantör, eftersom samtliga banker kan ha en sådan registerhållning som myndigheten efterfrågar. Utvärde­ ringskriteriet har inte heller haft så stor påverkan på det totala utvärde­ ringsresultatet att det kan anses strida mot proportionalitetsprincipen, det tillmäts lika stor betydelse som övriga utvärderingskriterier. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndighet behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om öm­ sesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av16kap.5 §LOUframgårattomdenupphandlandemyndighetenbrutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestäm-· FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 6 2127-11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 7 2127-11 melse i dem1a lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrätten gör följande bedömning Rätten noterar inledningsvis att myndigheten uttryckt sig på ett sätt, p. 2 .7 i förfrågningsunderlaget, som kan uppfattas som ett skall-krav för banken att vara registerhållare för löneutbetalningar. Myndigheten bestrider att det är ett skall-krav. Den i detta mål avgörande omständigheten gäller dock inte löneutbetalning utan istället betalningsförmedling och för denna tjänst finns inte motsvarande uttalande. Inte heller har myndigheten i praktiken tillämpat ett sådant kriterium som skall-krav för betalningsförmedling. Förvaltningsrätten uppfattar därför att registerhållning i nu aktuellt avseen­ de endast får anses som ett utvärderingskriterium. Bolaget har som grund för sin talan åberopat att myndigheten brutit mot proportionalitetsprincipen. Bolaget får även anses hävda att myndighetens åtgärder innebär överträdelse av såväl likabehandlingsprincipen som icke­ diskrimineringsprincipen och transparensprincipen. Proportionalitetsprincipen När en upphandlande myndighet närmare bestämmer föremålet för en upp­ handling har den stor frihet. De krav eller önskemål som väUs måste dock vara kopplade till det som ska upphandlas, d.v.s. att de ska avse och påver­ ka just den efterfrågade produkten. Ett önskemål av innebörden att banken ska vara registerhållare har en sådan koppling. De krav som ställs upp får dock inte strida mot bl.a. den s.k. proportionalitetsprincipen. Enligt EU­ rättslig praxis innebär denna princip att bedörll1ingen av vilken kravnivå som ställs i en enskild upphandling ska göras i tre steg. För det första ska en bedörmring göras om åtgärden är en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet. Det andra steget i bedömningen tar sikte på hurnvida åtgärden är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet och Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2127-11 I LINKÖPING innefattar frågan om det finns något mindre ingripande alternativ. Det tred­ je steget omfattar en bedömning av om de negativa effekter som åtgärden rar, på det intresse eller den rättighet som åtgärden inskränker, är så stora att åtgärden är oproportionerlig eller överdriven jämfört med det eftersträ­ vade syftet. Enligt förvaltningsrättens mening har myndigheten visat att önskemålet om att banken ska vara registerhållare både är lämpligt och effektivt för att uppnå myndighetens syfte, dvs. att nå effektivitet och säkerhet i utbetal-· ningarna. Rätten uppfattar också att det framgår att önskemålet är nödvän­ digt. En betalningsrutin med önskemål om att banken ska vara registerhål­ lare innebär visserligen att de banker som idag inte fullt ut håller register på det önskade sättet för samtliga aktuella utbetalningstjänster måste ut­ veckla sådana register. Det har dock inte hävdats att det skulle vara omqj­ ligt eller orimligt för en bank att ordna ett sådant register och den negativa effekten kan därmed inte anses vara så stor att åtgärden kan anses opropor­ tionerlig eller överdriven. Det nu sagda uppfattar domstolen gäller både i fråga om utbetalning av lön och försö�jningsstöd. Förvaltningsrätten konstaterar vidare att betygsättningen ifråga om utvär­ deringskriteriet "betalningsrutiner" gör skillnad på om banken eller kom­ munen är registerhållare men också ifråga om hur snabbt utbetalningen görs på mottagarens konto. Rätten uppfattar att utvärderingskriteriema är konsekventa och att de föUer samma stigande betygskala från 1 till 4 som har ställts upp för de övriga kriterierna. Med hänsyn till detta och till vad som ovan antecknats kan utvärderingskriteriet "betalningsrutiner" inte sä­ gas ha fått ett oproportionellt stort utslag i utvärderingsrnodellen. Förvaltningsrätten uppfattar vidare att bolaget inte heller har fog för sitt påstående om att värderingen av registerhållning hos banken leder till ett FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 9 2127-11 missvisande resultat när fråga är om att anta det ekonomiskt mest fördelak­ tiga anbudet. Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att bolaget inte fö1mått visa att myndighetens åtgärder skulle strida mot proportionalitetsprincipen. Principerna om likabehandling, ickediskriminering och transparens Den upphandlande myndigheten ska enligt principen om likabehandling behandla alla leverantörer lika och ge dessa lika förutsättningar. Principen om ickediskriminering innebär främst ett förbud mot direkt eller indirekt diskriminering av leverantör pga. nationalitet. Enligt principen om transpa­ rens ska den upphandlande myndigheten bl.a. lämna så utförlig informa­ tion om hur utvärderingen av anbuden ska ske så att leverantören efter förmåga kan utforma ett konkurrensmässigt anbud. Förvaltningsrätten kan inte finna annat än att alla anbudsgivare har behand­ lats lika och att dessa har givits lika förutsättningar inför anbudslämnandet och under utvärderingsfasen. Myndighetens hantering kan således inte an­ ses strida mot likabehandlingsprincipen. Det bolaget anfört visar inte heller att principerna om ickediskriminering och transparens har överträtts. Sammantaget följer av det ovan anförda att bolaget inte visat att det finns skäl för ingripanden med stöd av16 kap. 5 § LOU. Ansökan ska därför avslås. l de har varit Jan-Erik Nilsson. •f11ti!r.- SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till K.ammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lD LOU