LÄNSRÄTTEN I VÄSTMANLANDS LÄN DOM 2009-06-09 Meddelad i Västerås Mål m 965-09 E Rotel 2 Sida 1 (9) SÖKANDE BN Energikonsult AB, 556395-1341 Box 64 730 70 Västerfärnebo Ombud: Advokat Anders Grahn Hamilton Advokatbyrå Falun AB Box 1305 791 13 Falun MOTPART Telrniska nämnden i Sala kommun c/o Sala kommun Box 304 733 25 Sala 2009 -06- 1 O ÖVERKLAGAT BESLUT Telrniska nämndens i Sala kommun tilldelningsbeslut den 5 maj 2009 SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU YRKANDEN M.M. Sala kommun (kommunen) har genomfört en förenklad upphandling avse­ ende Ramavtal Ventilationsarbeten inklusive service och underhåll för Sala kornmun samt Sala bostäder AB (dm 2009/37). Kommunen har i tilldel­ ningsbeslut den 5 maj 2009 beslutat att anta YIT Sverige AB som ramav-• talsentreprenör för upphandlingen i fråga. BN Energikonsult AB (bolaget) har begärt överprövning av kommunens tilldelningsbeslut och yrkar i första hand att upphandlingen rättas på så sätt att poängsättningen för inställelsetid jämställs mellan anbudsgivama och i andra hand att det förordnas att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Kommunen har brutit mot grund­ läggande principer i 1 kap. 9 § LOU gällande proportionalitet och/eller Dok.Id 41271 Postadress Box 1001 721 26 Västerås Besöksadress Sigurdsgatan 22 Telefon Telefax 021-19 56 00 021-13 20 25 E-post: lansrattenivastmanland@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:30-12:00 13:00-16:00 LÄNSRÅTTEN I VÄSTMANLANDS LÄN DOM 2009-06-09 Sida 2 965-09 icke-diskriminering samt transparensprincipen i samband med upphand­ lingen. Genom kommunens förfarande kan bolaget komma att lida skada. Eftersom att den påstådda felaktigheten avser anbudsutvärdering bör en i första hand lämplig åtgärd vara att rättelse sker i enlighet med vad som anförs nedan. Bolagets anbud har erhållit poängen 85,06 om man samman­ täknar samtliga bedömningskriterier (förutom det som avser inställelsetid). Den motsvarande poängen för det vim1ande anbudet, YIT Sverige AB (YIT), är då 84,42. Den avgörande betydelsen för att entreprenaden skulle tilldelas YIT är följaktligen att YIT fått en högre poäng för den angivna inställelsetiden. Kommunen har tilldelat YIT maximal poäng vid bedöm­ ningen av kriteriet "inställelsetid", för den inställelsetid om sex minuter som YIT uppgett i dess anbud. Bolaget har å sin sida endast erhållit två poäng, för en angiven inställelsetid om 30 minuter. Differensen bolagen emellan har varit tillräcklig för att YIT:s anbud, vid den sammanlagda be­ dömningen, skulle komma att passera bolagets anbud. Trots att bolaget genom att sänka dess samtliga timdebiteringar med vardera 35 kr har det inte kUlllat inhämta det försprång som YIT:s anbud kommit att få efter värdering av inställelsetiden. Det kan i förfrågningsunderlaget inte utläsas vilka förutsättningar som skulle komma att tillämpas i fråga om inställelse­ tid. Förfrågningsunderlaget avseende de övriga bedömda laiterierna anger dock tydliga riktlinjer som skulle komma att gälla vid anbudsvärderingen. Således saknar förfrågningsunderlaget angivna förutsättningar för vilken värderingsgrund som skulle tillämpas, vid jämförelse mellan anbuden i fråga om "inställelsetid". Detta strider mot transparensprincipen eftersom det under dessa förutsättningar varit omöjligt att överblicka konsekvenser­ na av vilken inställelsetid som anbudsgivare skulle komma att offerera. Förfrågningsunderlaget har följaktligen saknat klar- och tydlighet, i fråga om det angivna kvalificeringskravet "inställelsetid". Följden av detta har sedan blivit att den inställelsetid som bolaget angivit inneburit att bolaget faktisk.i uteslutits som entreprenör, vilket varit omöjligt för bolaget att för­ utse. Det har inte heller varit motiverat för kommunen att göra bedöm- LÄNSRÄTTEN I VÄSTMANLANDS LÄN DOM 2009-06-09 Sida 3 965-09 ningskriteriet "inställelsetid" så avgörande vid utvärderingen av anbuden. Det är såväl oskäligt som i strid med proportionalitetsprincipen att en av­ vikelse om 24 minuter ska innebära en sådan stor fördel för en anbudsgiva­ re som offererat den lägre inställelsetiden, i enlighet med vad som skett. Bolaget kan omvittna om att en störning eller ett avbrott på ventilationsut­ mstning aldrig kan vara mer akut än att en inställelsetid om 30 minuter är tillfyllest samt att risken för skador till betydande värden då är obetydlig. Kommunen har diskriminerat bolaget och andra entreprenörer utom Sala kornmun och dess närområde. Effekten av upphandlingen har blivit att andra leverantörer än lokala inte haft en skälig chans att kunna erhålla ent­ reprenaden. Kommunen kan ha uppställt inställelsetiden som ett kriterium i syfte att godtyckligt kunna gynna den lokala marknaden. Det har i förfråg­ ningsunderlaget saknats instruktioner för värderingen av anbuden i detta sammanhang, vilket enkelt hade kunnat ges genom att en skala hade an­ getts med olika inställelsetider respektive med för dem tillhörande poäng. Upphandlingen har således skett i strid med LOU. Av förfarandet kan bo­ laget kornma att lida skada enligt 16 kap. 2 § LOU. Rättelse bör i första hand kunna ske eftersom kommunens felaktigheter främst skett vid an­ budsutvärderingen. Den rättelse som bör komma i fråga torde vara att be­ dörnningskriteriet "inställelsetid" diskvalificeras och att samtliga anbud vid detta kriterium likställs. Kommunen bestrider bifall till bolagets yrkanden och anför bl.a. följande. Det framgår inte tydligt av värderingsgrundema att tid avsetts att utvärde­ ras enligt samma modell som pris. Det är dock kommunens uppfattning att anbuden endast kan utvärderas utifrån i förfrågningsunderlaget angivna värderingsmodeller och att det klart och tydligt framgår av anbudsformulä­ ret att anbuden inom kriteriet inställelsetid skulle komma att tilldelas poäng i en skala mellan ett och tio. Det ligger närmare till hands att utvärdera inställelsetid enligt samma modell som pris snarare än att använda utvärde- LÄNSRÄTTEN I DOM VÄSTMANLANDS LÄN 2009-06-09 ringsmodellen för procentuella påslag. Bolaget borde, i enlighet med den allmänna skadebegränsningsprincipen, ha ställt frågan till kommunen hur detta kriterium skulle utvärderas, om det stod oklart. Bolaget har tilldelats två poäng i jämförelse med vinnande anbud som tilldelats tio poäng. En utlovad inställelsetid på 0,5 timme är dock otvivelaktigt sämre än 0,1 tim­ me. Differensen mellan vinnande anbud och bolagets anbud efter utvärde­ ring av timdebitering och arvode är 0,64 poäng till bolagets fördel och även om kommunen skulle ha tillämpat en annan utvärderingsmetod är det inte tänkbart att utvärderingen hade resulterat i en differens mindre än 0,64 poäng till det vinnande anbudets fördel. Kommunen har avstått från att introducera ytterligare en annan utvärderingsmodell avseende inställelsetid då detta uppenbart skulle strida mot kravet på transparens. En rättelse av utvärderingen i bolagets bemärkelse kan inte genomföras, eftersom an­ budsgivarna haft skälig anledning att utgå ifrån att de utvärderingsgrunder som angetts var de som skulle komma att användas. Inställelsetiden har viktats till tio procent av helheten och återstående 90 procent har viktats till pris och påslag. Inställelsetiden har således inte gett särskilt stor och abso­ lut inte avgörande betydelse för utvärderingens resultat. Den tjänst som upphandlats är av sådan art att inställelsetid i högsta grad bör kunna tillmä­ tas betydelse vid val av entreprenör. Syftet med att utvärdera inställelsetid är att det är en viktig faktor för kommunens uthyrningsverksamhet av loka­ ler och bostäder, både internt och externt. Konsekvensen av längre instäl­ lelsetid är att akut service påbörjas och därmed avslutas senare. Det är vä­ sentligt exempelvis för bibehållande av hyresnivå och anseende att kom­ munen i egenskap av hyresvärd håller en hög servicenivå. Inställelsetid är en vedertagen utvärderingsgrund och således ingalunda diskriminerande. Vid upphandlig av en tjänst där föremålet för upphandlingen kräver ut­ förande på plats i kommunens fastigheter är det högst rimligt att ta hänsyn till inställelsetid i den utsträckning som gjorts. Hur anbudsgivarna sedan organiserar sin verksamhet för att hålla utlovad inställelsetid står dem fritt. Kommunen har inte uppställt något krav avseende inställelsetiden eller Sida 4 965-09 LÄNSRÄTTEN I VÄSTMANLANDS LÄN DOM 2009-06-09 Sida 5 965-09 entreprenörs geografiska placering och har således varken ställt för höga krav eller uteslutit anbudsgivare. Inställelsetiden är affärsmässigt relevant och ska kunna konkurrensutsättas i likhet med priser. Bolaget vidhåller sin talan och anför bl.a. följande. Det förefaller vara ostridigt att förfrågningsunderlaget saknat uppgift om vilken värderings­ grund som skulle tillämpas vid poängsättningen av de i anbuden uppgivna inställelsetiderna. Bolaget bestrider dock att det mot bakgrund av de före­ skrifter som funnits i förfrågningsunderlaget skulle kunnat utläsas vilken värderingsgrund kommunen avsett att tillämpa i upphandlingsförfarandet. Det är inte motiverat att ställa sådana krav i fråga om inställelsetid som gjorts. Skillnaden mellan det vinnande anbudets inställelsetid och bolagets är mycket knapp. Betydelsen av inställelsetiden har därför viktats för högt i förhållande till övriga bedörnningskriterier. Bolaget saknade vetskap om vilka krav som faktiskt skulle komma att tillämpas i fråga om inställelsetid då det salrnades angivna värderingsgrunder i förfrågningsunderlaget. Bola­ get har således inte haft möjlighet att organisera sin verksamhet på ett så­ dant sätt som gynnat tillhandahållandet av inställelsestiden. Det enda sättet för bolaget att kunna korta den uppgivna inställelsetiden hade varit att för­ hyra en ytterligare lokal, i Sala tätort. Detta hade varit det enda sättet att förmå konkurrera med det anbud som tilldelades entreprenaden. Således hade endast anbudsgivare med en lokal förankringspunkt i Sala tätort en rimlig chans att vim1a upphandlingen. Länsrätten har den 13 maj 2009 beslutat att den aktuella upphandlingen inte får avslutas genom att avtal ingås (s.k. inhibition). DOMSKÄL Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkämlande och proportionalitet iakttas. LÄNSRÅTTEN I VÄSTMANLANDS LÄN DOM 2009-06-09 Sida 6 965-09 Enligt 1 2 kap. 1 § LOU ska en upphandlande enhet anta antingen 1 . det anbud som ä r det ekonomiskt mest fördelaktiga fö r den upphand- lande myndigheten, eller 2. det anbud som har lägst anbudspris. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelakti­ ga ska myndigheten ta hänsyn till olika laiterier som är kopplade till före­ målet för kontraktet såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljö­ egenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funk­ tionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. En upphandlande myndighet ska i annonsen om upphandling eller förfråg­ ningsunderlaget ange vilken grund för tilldelning av kontraktet som kom­ mer att tillämpas. Av 1 2 kap. 2 § framgår att den upphandlande myndigheten ska ange hur sådana kriterier som avses i 1 § andra stycket kommer att viktas inbördes vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Kriterieviktningen får anges som intervall med en lämplig största tillåtna spridning. Om det enligt den upphandlande myndigheten inte är möjligt att ange viktningen av de olika laiterierna, ska dessa anges i fallande priori­ tetsordning. Viktningen av kriterierna eller kriteriernas prioritetsordning ska anges i 1 . 2. 3. annonsen om upphandlingen, förfrågningsunderlaget, eller i en inbjudan att lämna anbud eller att delta i förhandlingar. Enligt 1 6 kap. 1 § LOU får en leverantör som anser sig ha lidit skada eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvalt­ ningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Enligt 16 kap. 2 § LOU ska rätten om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Länsrätten gör följande bedömning. För all offentlig upphandling gäller att vissa grundläggande EG-rättsliga principer måste iakttas. Dessa kommer till uttryck i 1 kap. 9 § LOU och innebär att bestämmelserna i lagen ska tolkas mot bakgrund av dessa prin­ ciper. De grundläggande principerna är principen om likabehandling, icke- LÄNSRÄTTEN I VÄSTMANLANDS LÄN DOM 2009-06-09 Sida 7 965-09 diskriminering, transparens (öppenhet), förutsebarhet, ömsesidigt erkän­ nande och proportionalitet. Av dessa är det principerna om transparens, proportionalitet och icke-diskriminering som kommer ifråga i detta mål. Principerna innebär att upphandlingsprocessen ska kännetecknas av att processen är förutsebar och öppen. För att anbudsgivama ska ges samma förutsättningar för anbudsgivning måste förfrågningsunderlaget vara klart och tydligt och innehålla samtliga krav på det som ska upphandlas. Kvali­ fikationskrav och krav i kravspecifikationen måste ha ett naturligt samband med det som upphandlas och även stå i rimlig proportion med det som upphandlas. Det är vidare förbjudet att direkt eller indirekt diskriminera leverantörer. Exempelvis får ett lokalt företag inte ges företräde med an­ ledning av sitt geografiska läge. I LOU saknas detaljerade regler för hur ett förfrågningsunderlag ska vara utformat liksom bestämmelser om ändring, förtydligande och komplette­ ring av förfrågningsunderlag. Utgångspunkten är dock att alla leverantörer ska ha samma information för att kunna behandlas rättvist. För att anbuds­ givarna ska ges samma förutsättningar för anbudsgivning måste förfråg­ ningsunderlaget dessutom vara klart och tydligt och innehålla samtliga krav på det som ska upphandlas. Kraven ska vara proportionella och upp­ fylla övriga relevanta gemenskapsrättsliga principer. I förevarande upphandling kan beträffande utvärdering av kriteriet "instäl­ lelsetid" följande noteras. Enligt förfrågningsunderlaget, administrativa föreskrifter kommer värdering att ske enligt 12 kap. 1 § 1 p. LOU och det för den upphandlande myndigheten ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kommer att antas. I utvärderingen kommer anbuden att erhålla poäng i intervallet 0-100 poäng, där 100 poäng är bästa resultat. Kriterierna för utvärderingen och poängfördelningen framgår av anbudsformuläret. Där priser ska anges används följande modell: Lägsta anbudets pris / Anbudets pris x maximal poäng = anbudets poäng. Där påslag ska anges i procent LÄNSRÄTTEN I VÄSTMANLANDS LÄN DOM 2009-06-09 Sida 8 965-09 utdelas poäng enligt följande: (100 procent- aktuellt påslag i procent) x maximal poäng = anbudets poäng. Av anbudsformuläret framgår bl.a. att anbuden inom laiteriet inställelsetid kan tilldelas högst tio poäng. I målet är ostridigt att det av värderingsgrundema inte framgår hur kriteriet "inställelsetid" ska värderas. Kommunen har anfört att det ligger närmare till hands att utvärdera inställelsetid enligt samma modell som pris snarare än att använda utvärderingsmodellen för procentuella påslag. Länsrätten finner att förfrågningsunderlaget är att anse som bristfälligt då det inte klart och tydligt framgår hur utvärdering och poängsättning ska göras avseende kriteriet "inställelsetid". I rättsfallet RÅ 2002 ref. 50 har Regeringsrätten uttalat att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när. Fråga i målet är om den brist som förekommer i förfrågningsunder­ laget är av sådan karaktär att det strider mot de grundläggande principer som intagits i 1 kap. 9 § LOU. Anbudsgivama har i förevarande fall haft samma information och således samma förutsättningar. Bristen har inte föranlett bolaget att lämna felaktiga uppgifter om inställelsetiden. Bolaget har haft skälig anledning anta att kommunen skulle utgå från någon av de utvärderingsgrunder som angetts i förfrågningsunderlaget. Det kan vidare inte bortses från att bolaget, vid oklarhet härom, kunde ha ställt fråga till kommunen hur detta kriterium skulle utvärderas. Sammantaget finner läns­ rätten med hänsyn till vad som framkommit att bristen inte anses vara av sådan art eller omfattning att den strider mot transparensprincipen. I 12 kap. 1 § andra stycket LOU anges olika exempel på tilldelningskriteri­ er. Inställelsetid anges inte, däremot leverans- eller genomförandetid. I förarbetena till lagen uttalas att exemplen inte är uttömmande men att kri- LÄNSRÄTTEN I DOM VÄSTMANLANDS LÄN 2009-06-09 teriema alltid ska vara objektiva och icke-diskriminerande (prop. 2006/07:128 s 405). Enligt länsrättens mening är kriteriet "inställelsetid" vid förevarande upphandling som handlar om viss service och underhåll av byggnader jämförbart med i lagen angiven leveranstid. Något hinder i sig för att använda sig av detta kriterium vid tilldelningen kan därför inte före­ ligga. Inställelsekriteriet har viktats till tio procent av helheten. I målet har inte anförts någon omständighet som övertygar om att denna viktning skul­ le vara oproportionerlig. Enbart det förhållandet att en anbudsgivare med säte eller platskontor på den ort där verksamheten för upphandlingen ska bedrivas har ett försteg i fråga om inställelsetid jämfört med anbudsgivare utanför denna ort kan inte anses diskriminerande. Inte heller finner länsrät­ ten av vad i övrigt framkommit det visat att utvärderingen av kriteriet "in­ ställelsetid" kan anses icke-diskriminerande eller i övrigt strida mot någon av de grundläggande principerna i LOU. DOMSLUT Länsrätten avslår framställningen. I och med detta beslut upphör det interimistiska beslutet att gälla. UR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/la) rå Sida 9 965-09