FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm I LINKÖPING 2012-02-29 8409-11 Enhet 2 Meddelad i Sida 1 (7) Linköping Ombud: Advokaten Kaisa Adlercreutz och juL kand. Christian Martinsson MAQS Law Firm Advokatbyrå AB Box11918 404 39 Göteborg MOTPARTER L Tjustfastigheter AB, 556060-6443 Box502 593 25 Västervik 2. Västervik Biogas AB, 556751--2941 Västerviks kommun 593 80 Västervik 3. Västerviks Bostads AB, 556050-3095 Box502 593 25 Västervik 4. Västerviks kommun 593 80 Västervik 5. Västerviks kommuns Förvaltnings AB, 556528-1416 593 80 Västervik SÖKANDE KPMG AB, 556043-4465 Box16106 103 23 Stockholm Dok.Id 72350 Postadress Box 406 581 04 Linköping Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se 6. Västerviks Kraft Elnät AB, 556528-1382 Box25 593 21 Västervik 7. Västerviks Miljö & Energi AB, 556045-6567 Box25 593 21 Västervik 8. Västerviks Resort AB, 556735-7727 593 80 Västervik Ombud: Västerviks kommun Kommunledningskontoret, upphandling 593 80 Västervik Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 013-25 10 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8409-11 I LINKÖPING Enhet 2 SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen avseende revisionstjänster till Västerviks kommun, de kormnunägda bolagen samt de av kommunen förvaltade stiftelserna (FFU 6183) :far avslutas först sedan rättelse har gjorts. Rättelsen ska bestå i att anbudet från PWC inte ska beaktas vid ut­ värderingen .. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8409-11 I LINKÖPING Enhet 2 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Västerviks kommun (kommunen) genomför en upphandling av revisions­ tjänster till Västerviks kommun, de kommunägda bolagen samt de av kommunen förvaltade stiftelserna (FFU 6183). Upphandlingen genomförs enligt öppet förfarande med ett påskyndat förfarande. Avtal kommer att tecknas med den leverantör som avger det anbud som sammantaget be­ döms som det ekonomiskt mest fördelaktiga. Av tilldelningsbeslut med bilaga daterat den 19 december 2011 framgår bland annat att tre anbud lämnats och att avtal har tilldelats annan leveran­ tör än KPMG. KPMG ansöker om överprövning av kommunens tilldelningsbeslut. KPMG yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphand­ lingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering ska genomföras där PWC:s anbud inte ska ingå. I andra hand yrkar KPMG att utvärderingen avseende referenser för uppdraget och intervju ska göras om, varvid KPMG ska till­ delas 5 poäng för utvärderingskriteriet "referenser för uppdraget" och 4 poäng för utvärderingskriteriet "intervju". I tredje hand yrkar KPMG att upphandlingen ska göras om. Kommunen motsätter sig bifall till KPMG:s ansökan. PWC har lämnats tillfälle att yttra sig i målet. PWC motsätter sig bifall till ansökan. VAD PARTERNA ANFÖRT KPMG anför bland annat följande. PWC har i sitt anbud för uppdrag H, "postmottagning, diareföring, handhavande av arkivfunktionen och närva­ rorapportering", angett ett pris om 15 000 kr för år 1. Därefter har PWC 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8409-11 I LINKÖPING Enhet 2 angett att priset under efterföljande år är O kr per år under forntsättning att kommunens kanslifunktion kan överta demia funktion. PWC har således endast lämnat ett pris för det första avtalsåret och inte ett fast p1is för två avtalsår, vilket är ett obligatoriskt krav enligt förfrågningsunderlaget. PWC har dessutom villkorat sitt pris om O kr för året efter det första avtalsåret. Detta utgör en otillåten reservation mot ett obligat01iskt skall-krav. PWC:s anbud uppfyller därför inte samtliga skall-krav. PWC har därmed inte varit kvalificerade för utvärdering och dess anbud skulle därför rätteligen ha förkastats. Eftersom så inte har skett har upphandlingen genomförts i strid med principerna om transparens och likabehandling i 1 kap. 9 § LOU. Kommunen anför bland annat följande. PWC har i sin prislista under punkten H angivit att kostnaden för postmottagning, diariefö1ing, närvaro­ rapp01tering och arkivfunktion är 15 000 kr för år 1 och sedan angivit att denna kostnad kan försvinna om kommunen tar över funktionen. Detta har inte setts som en reservation utan som ett erbjudande och en påminnelse om att det inte är förenligt med gällande offentlighetslagstiftning att över­ låta myndighetsutövning till enskild. Kommunen avser att låta den centrala kommunala förvaltningen ansvara för och utföra dessa arbetsuppgifter. KPMG genmäler fö�jande. PWC har inte som kommunen gör gällande angett att kostnaden kan försvinna om kommunen tar över funktionen. PWC anför att "Efterfö�jande år under avtalstiden O sek per år under förut­ sättning att Kommunens kanslifunktion kan överta dem1a funktion". Det går heller inte att utläsa vilket pris som gäller om kommunens kanslifunk­ tion kan ta över funktionen för postmottagning, diaiieföring, handhavande av arkivfunktionen och närvarorapportering. För övrigt går det inte att utlä­ sa ett eventuellt pris för år 2 om det skulle vara på sådai1t sätt att kommu­ nen kan ta över delar av funktionen. Mycket talat för att PWC har reserve­ rat sig för att vid senare tillfälle lämna anbud för år 2, efter att kommunen bestämt humvida den kan utför arbetsuppgifterna i kanslifunktionen eller 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8409-11 I LINKÖPING Enhet 2 inte. Kommunen f'ar inte använda sig-av egna subjektiva tolkningar för att fastställa innebörden av lämnade uppgifter. I detta fall har kommunen inte förstått vilket pris PWC har lämnat för uppdraget H. Om kommunens av­ sikt har varit att låta den centrala k01mnunala förvaltningen utföra arbets­ uppgifterna postmottagning, diarieföring, handhavande av arkivfunktionen och närvarorapportering framstår det som märkligt att k01mnunen infordrar anbud och fullföljer upphandlingen istället för att avbryta den. Det framstår som att endast PWC har haft kännedom om dessa uppgifter och därmed har PWC kunnat kalkylera med att kommunen ska ta över kanslifunktionen och därmed kunnat lämna ett betydligt lägre pris än övriga anbudsgivare. Kommunen genmäler följande. Kommunen medger att den varit försumlig när det gäller att ha insikt om att postmottagning, diarieföring mm. inte kan läggas ut på utomstående. Kostnaden för denna post har dock ingen påver­ kan på upphandlingen. Det pris PWC har lämnat är inte betydligt lägre än övriga anbudsgivare eftersom de priser som har lämnats för denna del av uppdraget är 15 000 kr, 1 8 000 kr respektive 40 000 kr. KPMG har även åberopat annat till stöd för sin ansökan, som enligt KPMG innebär att KMPG till följd av felaktigheter i upphandlingen lidit eller i vart fall riskerat att lida skada. Kommunen har i övrigt bemött vad KPMG anfört vilket enligt kommunen innebär att några fel i upphandlingen inte begåtts. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Det framgår vidare att principerna om öm­ sesidigt erkännande och proportionalitet ska iakttas vid upphandlingar. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8409-1 1 I LINKÖPING Enhet 2 Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt lagens 1 6 kap. 5 § besluta att upphandlingen ska göras om eller-att den f'ar avslutas först sedan rättelse har gjorts. Utredningen i målet. I förfrågningsunderlaget punkt 4 "Steg 2 - Krav på tjänsten" anges att de krav som ställs på tjänsten i detta kapitel ska vara uppfyllda för att anbudet ska gå vidare till utvärdering. Under punkt 4.1 . 2 H) framgår att uppdraget omfattar postmottagning, diariefö1ing, handhavande av arkivfunktionen och närvarorapportering. Under punkt 4.2.3 "Företagets p1is för uppdraget" framgår bl.a. fö�jande. Företagets pris för uppdrag beskrivet enligt avsnitt 4.1.1, 4.1.2, 4.1.3 och 4.1 .4 ska lämnas enligt följande. Totalp1is ska anges för var och ett av uppdragen A, B, D, G och H. Samtliga p1isangivelser ska avse fast pris under de två avtalsåren. PWC har i sitt anbud under H) Postmottagning, diarieföring, handhavande av arkivfunktionen och närvarorapportering angett ett pris om 1 .5 000 kr för år 1 . Efterfö�jande år under avtalstiden O kr per år under förutsättning att kommunens kanslifunktion kan överta denna funktion. Förvaltningsrätten gör.följande bedömning. KPMG gör bl.a. gällande att PWC inte har lämnat ett fast pris på uppdrag H) "Postmottagning, diarieföring, handhavande av arkjvfunktionen och närvarorapportering" för andra avtalsåret. Enligt förfrågningsunderlaget är detta ett skall-krav. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8409-11 I LINKÖPING Enhet 2 Enligt likabehandlingsprihcipen, som kommer till uttryck i 1 kap. 9 § LOU, får den upphandlande myndigheten inte efterge eller bortse från skall-krav som uppställts i förfrågningsunderlaget. Den upphandlande myndigheten måste kontrollera att inkomna anbud inte avviker från sådana · krav. I förfrågningsunderlagt anges att totalpris ska anges för uppdrag H och att samtliga prisangivelser ska avse fast pris under de två avtalsåren. Av det av PWC inlämnade anbudet framgår att det angett ett pris om 15 000 kr för år 1. PWC har vidare angett fö�jande. Efterfö�jande år under avtalstiden O kr per år under förutsättning att kommunens kanslifunktion kan överta denna funktion. PWC har inte således inte länmat något fast pris för år 2. Förvalt­ ningsrätten filmer mot denna bakgrund att PWC:s anbud inte uppfyller uppställt skall-krav avseende fast pris för andra avtalsåret. Enligt förvaltningsrätten har kommunen därmed brutit mot LOU och de gemenskapsrättsliga principerna som ligger till grund för lagstiftningen genom att utvärdera PWC:s anbud, trots att det inte uppfyllt i förfrågnings­ underlaget ställda krav. Detta innebär att KPMG, vars anbud efter PWC:s anbud varit det ekonomiskt mest fördelaktiga, har iidit skada. Förutsätt­ ningar för åtgärd enligt 16 kap. 5 § LOU föreligger därmed. Upphandling­ en ska därför rättas på så sätt att en ny utvärdering ska genomföras där PWC:s anbud inte ska ingå. KPMG:s ansökan ska däm1ed bifallas. Vid denna utgång i målet saknas anledning att pröva KPMG:s övriga in­ vändningar mot upphandlingen. 7 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lD LOU). S@LSvcnb\uL-\ Sarah Svenblad Föredragande har varit Emelie Laver. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till K.ammarrätten i .Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift .3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, .5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007: 1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/1D LOU 6. särskilt bevis.