LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2008-06-26 Meddelad i Stockholm Mål nr 11450-08 Rotel 558 Sida 1 (11) SÖKANDE Edebohemmet AB, 556628-1696 Pl 1580 763 91 Hallstavik Ombud 1: Advokat Sofia Mårtensson Ombud 2: Advokat Eva-Maj Muhlenbock Advokatfirman Lindahl KB Box 14240 104 40 Stockholm MOTPARTER 1. Danderyds kommun Box 28, Mörby centrum 182 11 Danderyd 2. Norrtälje kommun Box 800 761 28 Norrtälje 3. Täby kommun 183 80 Täby 4. Vallentuna kommun 186 86 Vallentuna 5. Vaxholms stad 185 53 Vaxholm 6. Österåker kommun 184 86 Åkersberga Ombud för 1-6: Birgitta Palm Täby kommun 183 80 Täby SAKEN Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Länsrätten bifaller Edebohernrnet AB:s ansökan om ingripande enligt LOU och förordnar att upphandlingen av Insatser för psykiskt funktionshindrade ska göras om i den del som gäller Hem för vård eller boende. Dok.Id 34362.5 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-.561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistockholm@dorn.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND DOM Sida 2 11450-08 Kommunerna Danderyd, Norrtälje, Täby, Vallentuna och Österåker samt städerna Lidingö och Vaxholm har med Täby kommun som samordnande kommun genomfört en förenklad upphandling enligt 6 kap. LOU av Insat­ ser för psykiskt funktionshindrade. Upphandlingen som var uppdelad i två delar, en avseende "Hem för vård eller boende" och en avseende "Särskilt boende", påbörjades före den 1 januari 2008. Av tilldelningsbeslutet framgår att Edebohemmet AB (bolaget) inte uppfyllt kvalificeringskravet på tre godkända referenser med motiveringen att två referenser kom in varav den ena uppgav att erfarenheten av anbudsgivaren varit så kortvarig att referenten endast kunnat besvara hälften av referens­ frågorna. YRKANDE M.M. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen gällande kommunerna Danderyd, Norrtälje, Täby, Vallentuna och Österåker samt staden Vaxholm (upphandlande enheterna) och yrkar att upphandlingen, i den del den avser Hem för vård eller boende, får avslutas först sedan rättelse vidtagits innebä­ rande att en ny utvärdering av anbuden och val av leverantör ska genomfö­ ras varvid bolagets anbud ska utvärderas. Till stöd för sin talan anför bola­ get i huvudsak följande. Bolaget har i anbudet uppgivit fem referenser och vidtalat dessa. Av tilldelningsbeskedet framgår att upphandlingen, av för bolaget oklar anledning, blev försenad vilket enligt tilldelningsbeskedet ökade sannolikheten för att referenspersonerna av olika skäl skulle ha för­ svunnit från sina tjänster, varför de upphandlande enheterna i de flesta fall skickade referensblanketten till samtliga fem referenser och skickade ut påminnelser. Enligt förfrågningsunderlaget skulle referenserna vara vidta­ lade och vara tillgängliga under perioden 21 november - 14 december Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 11450-08 STOCKHOLMS LÄN 2007. Då referenstagningen, helt utanför bolagets kontroll, inte kom att ske under denna period utan flera månader senare kan det förhållandet att de upphandlande enheterna inte fått tag i uppgivna referenser inte innebära att bolagets anbud kan diskvalificeras. Det har under dessa förhållanden ålegat de upphandlande enheterna att kontakta bolaget för att ge detta en möjlighet att självt söka upp referenserna alternativt komplettera med andra referenser om de först nämnda inte längre är i tjänst eller av annan anledning inte längre finns tillgängliga för att lärnna referenser. Av tilldelningsbeskedet framgår också att de upphandlande enheterna själva varit medvetna om att förseningen ökade sannolikheten för att referenspersonerna av olika skäl skulle ha försvunnit från sina tjänster. Om de upphandlande enheterna hade genomfört referenstagningen inom den angivna tidsperiod~ en skulle bolaget ha haft tre godkända referenser och därmed uppfyllt kvalificeringskravet. Det ska noteras att de upphandlande enheterna avseende övriga anbudsgiva­ re i upphandlingen har skickat ut referensblanketten till dessa anbudsgiva­ res samtliga fem angivna referenser utan att det gjorts någon prövning av orsaken till att referens nummer ett till tre inte svarat. Om någon eller några av övriga anbudsgivares referenser valt att inte besvara referensbrevet för att referenserna haft begränsad kännedom om aktuell anbudsgivare har det­ ta således inte framkommit, och dessa bolag har fått tillgodoräkna sig de referensblanketter som faktiskt kommit in. Anbudsgivama kan inte behand­ las olika beroende på om referenserna väljer att inte svara alls av denna anledning, eller som i bolagets fall, väljer att svara men gör det i begränsad omfattning. Det ska särskilt noteras att referensen inte har angivit att bola­ get inte skulle vara olämpligt för uppdraget, utan endast att referensen har för lite information för att kunna besvara samtliga frågor i referensblanket­ ten. Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DOM 11450-08 STOCKHOLMS LÄN Bolaget har vidare lagt ned mycket tid på att lämna in anbudet och har ock­ så tillskrivit samtliga referenser infor givandet av anbudet. Att en referens, vilken till bolaget skriftligen bekräftat att denne kan användas som referens i upphandlingen, lämnar ett sådant svar att bolaget inte kvalificeras i upp­ handlingen är också orimligt och innebär ett stort mått av godtycke. Detta särskilt mot bakgrund av att man i upphandlingen faktiskt krävt in fem refe­ renser och då det är erforderligt att endast tre av dessa godtas. Bolaget har således uteslutits från de upphandlande enheternas utvärdering trots att det uppfyllde skall-kravet om angivande av referenser, vilka hade inkommit med referensbrev om referenstagningen hade skett under den tid som angivits i förfrågningsunderlaget. De upphandlande enheterna har bru­ tit mot huvudregeln om affärsmässighet i 1 kap. 4 § LOU. Till följd av de felaktigheter som begåtts i upphandlingen kommer bolaget att lida skada. Utvärderingen måste göras om varvid bolaget ska ges möjlighet att söka upp vidtalade referenser alternativ komplettera anbudet med nya referenser. De upphandlande enheterna bestrider bolagets begäran om överprövning och avvisar de synpunkter som bolaget anfört som grund för sin talan och yrkar att länsrätten upphäver det interimistiska beslutet och medger att de får avsluta upphandlingen och teckna avtal med vinnande anbudsgivare i enlighet med fattat tilldelningsbeslut av den 26 maj 2008. Som skäl för be­ stridandet anförs bl.a. följande. De upphandlande enheterna har genomfört en samordnad upphandling av insatser för psykiskt :funktionshindrade, där anbudsgivaren skulle lämna uppgift på fem referenser. För att kvalificeras skulle tre referenser godkän­ nas. Vad som krävdes för att godkännas framgick av förfrågningsunderla­ get. Referenserna skulle vara vidtalade. De upphandlande enheterna skicka­ de en blankett med referensfrågor till av anbudsgivaren uppgivna referen- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 5 11450-08 ser. Dessa ombads att fylla i frågorna och returnera den ifyllda blanketten till de upphandlande enheterna. Detta förfarande fanns beskrivet i förfråg­ ningsunderlaget. Anbudsgivaren skulle förvissa sig om att referenterna säkert gick att få tag på under perioden 21 november - 14 december 2007. Dock förlängdes an­ budstiden till den 30 november och meddelande därom gick ut till samtliga förfrågningsunderlagshämtare. Den oväntat stora mängden anbud gjorde att anbudsöppningen tog tre dagar och detta tillsammans med den förlängda anbudstiden gjorde att tidsplanen för genomgång av anbuden försköts. I förslag till tilldelningsbeslut står att endast två av bolagets referenter gått att få tag på, varav en endast besvarat hälften av frågorna i referensblanket­ ten. Detta är en felslaivning av de upphandlande enheterna i beslutsförsla­ get. I själva verket har tre referenser gått att få tag på men en av dessa har endast besvarat hälften av frågorna i referensblanketten. Felskrivningen förändrar således inte tilldelningsbeslutet eftersom bolaget ändå inte kvali­ ficerats, då kravet var att anbudsgivare skulle ha tre godkända referenser medan bolaget endast har två. Det kan således konstateras att trots att referenstagningen skedde först i februari 2008 besvarade tre av referenserna frågorna och återsände den be­ svarade referensblanketten till de upphandlande enheterna. Dock kunde en av referenserna inte besvara alla frågor då hon, enligt egen uppgift, hade för kort erfarenhet av bolaget då den enda placering hon gjort där varat under en förhållandevis kort period. Den av bolagets referenser, som besvarat hälften av referensfrågorna, har endast 15 poäng och har således inte nått upp till de 20 poäng som krävts för att referensen skulle godkännas. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 6 11450-08 Bolagets referens numer två har inte svarat på referensfrågorna men de upphandlande enheterna har inte för denna referens, och inte heller för nå­ gon av de andra anbudsgivarnas referenser, tagit reda på varför någon av referenserna avstått från att besvara referensfrågorna. Utan referensblanket­ ten har skickats ut till bolagets samtliga referenser. Dänned kan konstateras att samtliga anbudsgivare har behandlats på ett likvärdigt sätt. Bolaget har i likhet med alla andra anbudsgivare självt valt ut sina referen­ ser. Det framgick klart vilka krav som referenserna skulle uppfylla för att kunna vara referent och att dessa var att referensen skulle avse uppdrag av den typ som upphandlingen avsåg. Om bolaget valt en referens, som har en så kort erfarenhet av bolaget att denne inte kunde svara på referensfrågorna är det tveksamt om referenten uppfyllde förfrågningsunderlagets krav för att vara referens. Bolaget hade tillgång till frågorna under anbudstiden var­ för det hade möjlighet att läsa frågorna och ta ställning till om de referenser man valt kunde besvara dessa. Syftet med att i en upphandling begära in referenser och utlåtanden från dessa är att med hjälp av dessa skaffa sig en uppfattning som kompletterar övriga anbudshandlingar om anbudsgivarens sätt att utföra efterfrågat upp­ drag. Om det av förfrågningsunderlaget framgår vilka frågor som ska ställas till referenserna, hur bedörnningen av svaren ska göras, vad som krävs för att referensen ska vara godkänd och hur många godkända referenser som anbudsgivaren ska ha, strider det inte mot proportionalitetsprincipen att utesluta en anbudsgivare då denna inte erhåller de antal godkända referen­ ser som krävts. Noteras ska även att bolaget inte överprövar den del av upphandlingen som avser Lidingö stad, trots att Lidingö ingår precis som vilken som helst av de LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 7 11450-08 övriga upphandlande enheterna. Inte en bokstav skiljer vare sig i underlag eller i beslut. De upphandlande enheterna ställer sig ytterst tveksam till det­ ta handlande och finner att krav och villkor som ur EG-rättsliga perspektiv är godtagbara för Lidingö även måste vara godtagbara för övriga upphand­ lande enheter. Det är oskäligt att samma krav är affärsmässiga och inte bry­ ter mot huvudregeln om affärsmässighet i 1 kap 4 LOU i en upphandlande enhet och icke affärsmässiga och bryter mot affärsmässigheten i LOU 1 kap 4 § för en annan upphandlande enhet i en och samma upphandling. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser m. m. Enligt övergångsbestämmelserna till lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling ska bestämmelserna i LOU tillämpas på upphandlingar som på­ börjats före den 1 januari 2008. Av 7 kap. 2 § LOU framgår bl. a. att om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 1 kap. 4 § LOU ska upphandling göras med utnyttjande av de kon­ kurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud ska behandlas utan ovidkom­ mande hänsyn. Kravet på affärsmässighet kommer också till uttryck i 1 kap. 22 § LOU, av vilken framgår att den upphandlande enheten ska anta antingen det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt med hänsyn till samtliga omständigheter som pris, leveranstid, driftkostnader m m, eller det anbud som har lägst anbudspris. Begreppet affärsmässighet får ses som ett utflöde av de inom EG-rätten gällande principerna om likabehandling, icke-diskriminering, öppenhet (transparens), förutsebarhet, ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Av likabehandlingsprincipen följer att alla leverantörer ska behandlas lika, dvs. ges så lika förutsättningar som möjligt för att delta i anbud. Vissa leverantörer eller grupper av leverantörer får inte ensidigt gynnas. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 8 11450-08 Principen om transparens innebär att upphandlingsprocessen ska känne­ tecknas av förutsebarhet och öppenhet. För att anbudsgivarna ska ges samma förutsättningar för anbudsgivning måste förfrågningsunderlaget vara klart och tydligt och innehålla samtliga krav på det som ska upphand­ las. Dock får förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utfonnade godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU inte träds för när (se RÅ 2002 ref 50). Av proportionalitetsprincipen följer att kvalifikationskraven och kraven i kravspecifikationen måste ha ett naturligt samband med och stå i rimlig proportion till de behov som ska täckas. Kraven på leverantörerna får inte vara större än vad som behövs. De ska också vara ändamålsenliga för den aktuella upphandlingen. En uppgift som diskvalificerar en leverantör mås­ te vara relevant för upphandlingen och av inte oväsentlig betydelse. Utredning i målet Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande under rubriken 2.3 Pröv­ ning och utvärdering av anbud. Prövning av inkomna anbud kommer att ske i två steg. Steg 1 , kvalificeringen, är en prövning av anbudsgivarens företag. Steg 2, utvärderingen, är en prövning av den tjänst anbudsgivaren erbjuder. Under rubriken 3. Kvalificering punkten E. Referenser framgår följande. Anbudsgivare ska i anbudet bifoga uppgift på fem referenser, som avser fem olika uppdrag av den typ som denna upphandling avser, från fem oli­ ka uppdragsgivare. Referenserna ska vara VIDTALADE och anbudsgiva­ ren ska förvissa sig om att referenserna säkert går att få tag på under peri­ oden 21 november - 1 4 december 2007. Anbudsgivare ska lämna uppgift om namn, adress, telefonnummer samt e-postadress till var och en av de fem referenserna. Kommunen kommer att skicka ett referensformulär till de tre första referenser, som anbudsgivaren angivit. Skulle någon av dessa inte gå att få tag på p.g.a. sjukdom eller liknande skäl, kommer kommu­ nen att skicka referensformuläret till den fjärde och vid behov den femte uppgivna referensen. Referensformuläret ska således skickas in till kom- Sida 9 LÄNSRÄTTEN I DOM 11450-08 STOCKHOLMS LÄN munen från totalt tre olika referenser. En bedömning av referenserna kommer därefter att göras på en poängskala mellan O till 4. För var och en av de lämnade tre referenserna måste den totala poängen bli minst 20 po­ äng för att referenserna ska anses godkända och anbudsgivaren gå vidare till utvärdering. Slutligen framgår att anbudsgivare, som uppfyller kraven under punkt A­ D samt har tre godkända referenser, bedöms vara kvalificerad och kom­ mer att gå vidare till nästa steg. Av tilldelningsbeslutet framgår bl.a. fö\jande. Eftersom upphandlingen blev försenad ökade sannolikheten för att referenspersonerna av olika skäl skulle ha försvunnit från sina tjänster, varför de upphandlande enheterna i de flesta fall skickade referensblanketten till samtliga fem referenser. Länsrättens bedömning Länsrätten har att pröva den del av upphandlingen som rör Hem för vård eller boende. Av upphandlingsunderlaget framgår att upphandlingen påbörjats före den 1 januari 2008 varför tillämplig lag i detta mål är lagen (1992:1528) om offentlig upphandling - LOU. Länsrätten konstaterar inledningsvis att referensblanketten skickats ut till samtliga av bolagets fem referenser. Länsrätten konstaterar vidare att de upphandlande enheterna i yttrande till länsrätten gjort gällande att det i motiveringen förslaget till tilldelningsbeslutet skett en felskrivning, men att felskrivningen inte förändrar tilldelningsbeslutet - vilket medför att tilldelningsbeslutet kvarstår. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 10 11450-08 Länsrätten konstaterar även att det framgår av bl.a. förfrågningsunderlaget att varje upphandlande enhet kommer att fatta egna beslut om utförare, teckna egna avtal och ansvara för avtalen under avtalstiden. Bolaget har enligt länsrättens mening rätt att själv välja vilket/vilka av de upphandlan­ de enheterna som bolagets begäran om överprövning omfattar vilket med­ för att prövningen inte gäller Lidingö stad. När det gäller förfarandet som använts vid referenstagningen gör länsrät­ ten följande bedömning. De upphandlande enheterna har valt att ha ett förfarande där referenser skulle svara på en blankett med frågor. Blanket­ ten skulle skickas ut av den upphandlande enheten och sedan återsändas till densamma. Av förfrågningsunderlaget framgår det att referenserna ska vara vidtalade och att anbudsgivaren ska förvissa sig om att referenserna säkert går att få tag på under perioden 21 november - 14 december 2007. Den aktuella upphandlingen har sedan, enligt de upphandlande enheterna, dragit ut på tiden vilket medfört att blanketten med frågor till referenserna skickats ut först under februari 2008. De upphandlande enheterna har inte informerat anbudsgivarna om att utskicket till referenserna, på grund av förseningen av upphandlingen, skulle komma att skjutas upp och sedan ske först ca två månader efter den i förfrågningsunderlaget angivna tidspe­ rioden. Vid tidpunkten för den förlängda anbudstidens utgång återstod drygt två veckor av den angivna tiden för referenstagning. Anbudsgivama har således inte fått möjlighet att informera sina referenser om förseningen av utskicket. Utskicket har dessutom p.g.a. förseningen, enligt uppgift från de upphandlande enheterna, i de flesta fall gjorts till samtliga fem referen­ ser utan någon prövning av orsaken till att referenserna ett till tre inte sva­ rat. De upphandlande enheterna har således, utan att informera anbudsgi­ vama, frångått upphandlingens förfrågningsunderlag på ett sätt som blivit godtyckligt och till bolagets nackdel. Mot denna bakgrund finner länsrät­ ten att de upphandlande enheterna har brutit mot 1 kap. 4 § LOU och även att bolaget lidit eller kan komma att lida skada på grund av detta. Förut- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 11 11450-08 sättningar för åtgärd enligt 7 kap. 2 § LOU föreligger därmed. Enligt detta lagrum har domstolen, oavsett hur yrkandet utformats, att välja mellan att upphandlingen ska göras om eller att den ska rättas (se RÅ 2005 ref. 47). Eftersom det är fråga om att de upphandlande enheterna har frångått vad som framgår av förfrågningsunderlaget, bolaget har uteslutits redan i kva­ lificeringsfasen och bristerna kan anses ha påverkat upphandlingens kon­ kurrensuppsökande skede finner länsrätten att upphandlingen av Insatser för psykiskt funktionshindrade ska göras om i delen som avser Hem för vård eller boende. Rådman Föredragande har varit Amelie Jönsson. HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall sk.riva till kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att sk.rivel-­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. 2. 3. 4. 5. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anroä1ao snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall. denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. Bilaga www.domstoLse