FÖRVALTNINGSRÄTTEN Mattias Håkansson Föredragande SÖKANDE DOM Meddelad i Falun Mål nr 4302-11 Enhet 2 Sida 1 (5) Falu Partiaffär AB, 556598--0611 Box 505 791 17 Falun Ombud: Advokaten Kerstin Löfroth Advokatfirman Sylwan och Fenger-Krog AB Box 304 771 26 Ludvika MOTPART Landstinget Dalarna Box 712 791 29 Falun SAKEN KONKURRENSVERKET 12 -01- 0 5 Dnr Doss Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning Dok.Id 44018 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post:. forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:{)0 I FALUN 2012-01-04 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4302-11 I FALUN Enhet 2 BAKGRUND Landstinget Dalarna (i det följande Landstinget) beslutade den 7 oktober 2011 att avbryta en upphandling av livsmedel (diarienr LDl1/01446). Som skäl för beslutet angavs att brister i förfrågningsunderlaget har konstaterats och att detta genererat otydliga anbud, vilket kan resultera i överpröv­ ningsärenden. YRKANDEN M.M. Falu Partiaffär AB (i det följande Bolaget) ansöker om överprövning av Landstingets beslut att avbryta upphandlingen och yrkar - såvitt avser va­ rugruppen färska grönsaker att beslutet ska förklaras ogiltigt. Till stöd för sin ansökan anför Bolaget följande. Av tilldelningsbesluten den 20, 22 re­ spektive 28 september 2011 samt tillhörande upphandlingsrapporter fram­ går att det inte föreligger några tveksamheter beträffande de lämnade an­ buden eller förfrågningsunderlaget för varugruppen färska grönsaker. Det saknas därför sakliga skäl för att avbryta upphandlingen beträffande denna varugrupp. Bolaget delar inte Landstingets uppfattning att upphandlingen måste avbrytas i sin helhet. Av förfrågningsunderlaget framgår att anbud kan lämnas på hela varugrupper och/eller produktgrupper. För varugruppen färska grönsaker kunde anbud lämnas på ett eller flera anbudsområden. Det framgår också att avtal kommer att tecknas med en leverantör per varu­ grupp/produktgrupp och, i förekommande fall, anbudsområden. Landstinget motsätter sig Bolagets yrkande och anför följande. Upphand­ lingen avser samtliga i förfrågningsunderlaget ingående varugrupper vilket innebär att ett tilldelningsbeslut bara kan fattas för helheten och inte re­ spektive varugrupp. Detta innebär att ett avbrytande måste omfatta samtli­ ga ingående varugrupper. Som stöd för avbrytandet av hela den aktuella upphandlingen ligger ett antal otydligheter som kommit fram efter det att tilldelningsbeslut fattats. Den huvudsakliga bristen är texten om möjlighe­ ten för anbudsgivare att komma in med alternativa produkter inom respek­ tive position. Detta resulterade i att anbudsgivare lämnat ett fle11al altema- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Enhet 2 DOM tiv per position som inte utvärderades i sin helhet. Det ursprungliga tilldel­ ningsbeslutet fattades därför på felaktiga grnnder, d.v.s. förstahandsalterna­ tiven för vissa positioner inom flera produktgrupper uppfyllde inte ställda krav vilket innebar att berörd anbudsgivare uteslöts för dessa varugrup­ per/produktgrupper eftersom alternativen inte utvärderades. Efter påpekan­ den genomfördes nya utvärderingar som resulterade i att tidigare fattade tilldelningsbeslut återkallades och ett nytt beslut fattades. Även efter detta beslut kom ett antal påpekanden som tydliggjorde brister i förfrågningsun­ derlaget. Landstinget beslutade därför att avbryta upphandlingen. Ytterli­ gare ett skäl är att undvika överprövningar på grund av otydligheter och felaktigt genomförda utvärderingar. Att avbryta delar av en upphandling förutsätter att detta redovisas i förfrågningsunderlaget vilket inte framgår i den nu aktuella upphandlingen. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Bolaget har gjort gällande att Landstinget - såvitt avser varugruppen färska grönsaker - inte har haft sakliga skäl för att avbryta upphandlingen. Av EU-domstolens praxis framgår att en upphandlande myndighet inte har någon skyldighet att fullfö\ja en påbörjad upphandling (mål C-92/00 HI, punkt 40-41). EU-domstolen har också uttalat att ett beslut att avbryta en upphandling inte är förbehållet undantagssituationer eller när det finns tungt vägande skäl (mål C-27/98 Fracasso och Leitschutz, punkterna 23 och 25). Ett beslut att avbryta en upphandling måste emellertid vila på sak­ ligt godtagbara skäl, får inte vara godtyckligt och måste följa de grundläg­ gande bestämmelserna i fördraget (jfr RÅ 2009 ref. 43). EU-domstolen har vidare uttalat att sakliga skäl kan bestå i att den upphandlande myndighe­ ten på grund av fel som den �jälv begått inte har möjlighet att välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet (mål C-244/02 Kauppatalo Hansel). Det är den upphandlande myndigheten som ska visa att det förelegat sak­ ligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. Sida 3 4302-11 Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4302-11 I FALUN Enhet 2 Det huvudsakliga skäl som Landstinget har åberopat till stöd för sitt beslut att avbryta upphandlingen är att det förelegat brister i förfrågningsunderla­ get som gjort att detta varit otydligt. Landstinget har särskilt påtalat att för­ frågningsunderlaget varit otydligt avseende möjligheten att erbjuda alterna­ tiva produkter inom respektive position. Ska en upphandlande myndighet anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, får den tillåta anbudsgivare att lämna anbud med alternativa ut­ föranden. En upphandlande myndighet ska i annonsen ange om den god­ känner anbud med alternativa utföranden. Om detta inte anges, är anbud med alternativa utföranden inte tillåtna. En upphandlande myndighet som tillåter anbud med alternativa utföranden ska i förfrågningsunderlaget ange vilka minimikrav som gäller för sådana anbud och de särskilda villkor som gäller för hur de ska presenteras. Endast sådana anbud som uppfyller mi­ nimikraven får beaktas vid upphandlingen (6 kap. 9 § LOU). Vad gäller varugruppen färska grönsaker ska anbud lämnas per hel pro­ duktgrupp och ramavtal kommer att tilldelas per produktgrupp och an­ budsområde. Tilldelningsgrunden är lägsta pris Gfr bilaga 2 till förfråg­ ningsunderlaget). Eftersom tilldelningsgrunden för den aktuella varugrup­ pen är lägsta pris får Landstinget inte tillåta anbudsgivare att lämna anbud med alternativa utföranden Gfr 6 kap. 9 § första stycket LOU). Förfrågningsunderlaget med tillhörande bilagor har trots detta utformats på ett sätt som skulle kunna uppfattas som att det är tillåtet för anbudsgivare att erbjuda alternativa produkter, vilket också har lett till att vissa anbuds­ givare lämnat anbud med alternativa produkter avseende vissa delar av upphandlingen. Alldeles oavsett om alternativa produkter offererats inom de nu överprövade delarna av upphandlingen, har likväl en brist i förfråg­ ningsunderlaget förelegat som teoretiskt sett kumiat påvverka en potentiell anbudsgivares förutsättningar att utfonna ett konkurTenskraftigt anbud. Vid FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Enhet 2 DOM Sida 5 4302-11 dessa förhållanden anser förvaltningsrätten att landstingets beslut att avbry­ ta upphandlingen får anses vila på sakligt godtagbara skäl. ' HUR {N ÖlVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lc LOU). lY.-{A ·.k '/L Karin Forslund Johansson rådman SVERIGES D0Ms110IAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kom mer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till karnro.arrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överldagande ska innehålla den klagandes narnn, personnurnrner, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnumrnet till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kanunarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövuingstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullinakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål oro överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hut man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lCLOU 1.