Dok.Id 947119 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 31 SÖKANDE Tunstall AB, 556135-1197 DOM 2018-05-30 Meddelad i Stockholm Mål nr 24402-17 Ombud: Fredrik Rehnqvist Milller Tunstall AB Box 9028 200 39 Malmö MOTPART Södertälje kommun Ombud: Telge Inköp AB Box 633 151 27 Södertälje SAKEN Överprövning av offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Avd Dnr ; ( < ;' 14 r�,.,, � yl,._i r n J � \� ""'0 i� e 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se \vww.domstol.se/forvaltningsratt KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24402-17 I STOCKHOLM BAKGRUND Södertälje kommun (kommunen) genomför, genom Telge Inköp AB, en ramavtalsupphandling avseende trygghetslarm till vård- och omsorgs­ boenden, dnr TI 2016-1016 (upphandlingen). Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Av tilldelningsbeslut daterat den 3 oktober 2017 framgår att kommunen har för avsikt att teckna avtal med Everon Sverige AB (Everon). YRKANDEN M.M. Tunstall AB (Tunstall) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att anbuden från Phoniro Systems AB (Phoniro) samt Everon förkastas på grund av att förfrågningsunderlagets ska-krav inte är uppfyllda, varvid Tunstalls anbud ska antas. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför Tunstall bl.a. följande. Kommunen har i strid med förfrågningsunderlaget utvärderat både Everons och Phoniros avrops­ svar och antagit Everons. Tunstall har, som en följd av att kommunen har brustit i sina förpliktelser enligt LOU och de grundläggande unionsrättsliga principerna, lidit eller i vart fall riskerat att lida skada i den mening som avses i 20 kap. 6 § LOU. Om kommunen hade utvärderat avropssvaren i enlighet med förfrågningsunderlaget hade både Everons och Phoniros anbud förkastats och Tunstall tilldelats kontrakt. Av tilldelningsbeslutet den 3 oktober 2017 framgår att anbuden från Everon, Phoniro och Tunstall har godkänts i kvalificeringsfasen. Everons anbud har bedömts vara det som har det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet och Everon har därmed tilldelats det aktuella kontraktet. Denna bedömning baseras dock på en felaktig tillämpning av förfrågningsunderlaget. Av 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24402-1 7 I STOCKHOLM punkten 2.1 .1 6 i kravspecifikationen framgår bl.a. att ett separat avtal, Service Level Agreement (SLA), kommer att tecknas och att en ifylld bilaga ska bifogas anbudet samt att ett antal krav vad gäller bl.a. servicenivåer, prioritering och inställelsetider ska gälla. Varken Everon eller Phoniro har bifogat det ifyllda standardiserade dokumentet eller något annat dokument som uppfyller och bekräftar kravet. Dokumentet har delar som aktivt måste fyllas i, varför det inte kan anses tillräckligt att bekräfta innehållet. Kommu­ nen har dessutom uttryckligen, som ett obligatoriskt krav, skrivit i förfråg­ ningsunderlaget att en ifylld bilaga ska bifogas anbudet, vilket inte kan tolkas på annat sätt än att den angivna bilagan ska fyllas i och bifogas anbudet. Obligatoriska krav som inte uppfylls ska medföra uteslutning. I SLA-bilagan regleras bl.a. viten och vilken servicenivå den efterfrågade tjänsten ska ha, varför det är av stor vikt att de efterfrågade uppgifterna är ifyllda. I den efterfrågade bilagan finns även uppgifter som ska fyllas i avseende bl.a. svarsfrekvens. Med hänsyn till detta kan det inte anses oproportionerligt att anbudsgivare vars anbud inte innehåller ifyllt bifogat dokument ska förkastas. Att frångå kravet vore att frångå likabehandlings­ prmcrpen. Kommunen bestrider bifall till Tunstalls ansökan om överprövning och anför bl.a. följande. De SLA-krav som gäller för upphandlingen och som framgår under punkt 2.1 .1 6 har samtliga anbudslämnare accepterat i samband med anbudslämning och att avtal kommer att tecknas utifrån IT­ och Telekomföretagens (Almega) villkor avseende servicenivåer för molntjänster (SLA bilaga - Molntjänster) som är branschstandard. Att de i kravspecifikationen angivna kraven avseende servicenivåer inte överförts i Almegas SLA-bilaga för molntjänster kan inte anses utgöra skäl för diskvalificering då de krav som ställts avseende SLA finns med som krav i kravspecifikationen. Det skulle inte vara proportionerligt att utesluta anbudsgivare för att de inte har överfört redan fastställda krav till ett 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24402-17 branschstandardavtal. Phoniro och Everon har fått bekräfta uppgifterna en extra gång. SKÄLEN FÖRA VGÖRANDET Utgångspunkter för prövningen Förvaltningsrätten har i målet att pröva om det på grundval av vad Tunstall anfört finns skäl för ingripande med stöd av LOU. För att så ska vara fallet krävs att kommunen har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU, eller mot någon annan bestämmelse i lagen, samt att detta har medfört att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada (se 20 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskrimi­ nerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta prin­ ciperna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Att utvärdera och anta ett anbud som inte uppfyller obligatoriska krav strider mot likabehand­ lingsprincipen, jfr EU-domstolens dom i mål C-243/89, Stora Bält. Relevanta delar av förfrågningsunderlaget I förfrågningsunderlaget anges i punkt 1.4.1 Anbudetsform och innehåll bl.a. följande. Om anbudet inte är komplett, saknar klar och tydlig redovisning av efterfrågade uppgifter, eller om anbudet innehållsmässigt ej helt överensstämmer med förfrågningsunderlagets anvisningar kan anbudet komma att förkastas. I STOCKHOLM 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24402-17 Av förfrågningsunderlaget punkt 1.6.13 Avtalsvillkor framgår att anbudsgivaren ska acceptera samtliga avtalsvillkor samt bekräfta att avtalsvillkoren accepteras i sin helhet (Ja/Nej svar). I förfrågningsunderlaget har i punkten 2.1.16 Service leve! agreement (SLA) angetts bl.a. följande. Ett separat SLA avtal kommer att tecknas och ska ingå i tjänsten. Avtalet kommer att tecknas utifrån IT & Telekomföretagens (Almega) villkor servicenivåer för molntjänster (SLA bilaga - Molntjänster), en ifylld bilaga ska bifogas anbudet och följande krav på SLA ska gälla. I punkten räknas härefter upp ett antal krav som ska gälla, bl.a. avseende servicetid, tillåtna avbrott, tillgänglighet, responstid och åtgärdstid. Förvaltningsrättens bedömning Av utredningen i målet framgår att Everon och Phoniro till sina anbud inte har bifogat en ifylld SLA-bilaga och fråga i målet är om anbuden på grund härav borde ha förkastats. Av punkt 2.1.16 i förfrågningsunderlaget framgår att en ifylld SLA-bilaga ska bifogas anbudet. Syftet med att en anbudsgivare ska bifoga en ifylld SLA-bilaga får förmodas vara att kommunen vill få en bekräftelse på att anbudsgivarna accepterar de krav som uppställts vad gäller servicenivå. I målet har inte framkommit annat än att Everon och Phoniro i sina anbud har bekräftat att de accepterar samtliga avtalsvillkor i sin helhet, i enlighet med det krav som uppställts i punkt 1.6.13 i förfrågningsunderlaget. Med hänsyn härtill samt med beaktande av att det av förfrågningsunderlagets punkt 1.4.1 enbart anges att anbudet kan komma att förkastas om det innehållsmässigt inte helt överensstämmer med förfrågningsunderlagets anvisningar anser förvaltningsrätten att kommunen inte har haft en skyldighet att förkasta anbud som saknat en ifylld SLA-bilaga. Förvaltningsrätten anser mot I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24402-17 I STOCKHOLM bakgrund härav att det inte framkommit att kommunen har agerat i strid mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU, eller mot någon annan bestämmelse i lagen, genom att utvärdera anbuden från Everon och Phoniro. Det saknas därför grund för ingripande enligt LOU, varför ansökan om överprövning ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lA LOU). Johan Lundmark Chefsrådman Förvaltningsrättsnotarien Måns Lysen har föredragit målet. 6 SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Bilaga 1 Densomvillöverklagaförvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för över-klagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuell a behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, IS www.domstol.se 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • ling, eller • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. \\n.v,v.domstol.se