FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ 2018-01-23 Mål nr 10646-17 Avdelning 1 Meddelad i Malmö SÖKANDE 1. KÅRAB AB, 556817-7132 Ombud: Advokat Rikard Sahlberg och jur. kand. Fanny Herbe Foyen Advokatfirma KB Södergatan 28 211 34 Malmö MOTPARTER 2. MKB Fastighets AB, 556049-1432 Ombud: Advokat Annika Andersson och biträdande jurist Hanna Wackå Advokatfirman Lindahl KB Studentgatan 6 211 38 Malmö 3. Interne Fasad AB, 556871-2243 Ombud: Advokat Viktoria Edelman och jur. kand. Viktor Hård af Segerstad AG Advokat BOX 3124 103 62 Stockholm 4. Måla i Skåne AB, 556620-4748 Bronsyxegatan 9B 213 75 Malmö SAKEN Överprövning av avtals giltighet enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling (ÄLOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller KÅRAB AB:s ansökan och förklarar att avtalet mellan MKB Fastighets AB och Interne Fasad AB avseende fönsterbyte för projektet "UH100005-02 Fönsterbyte Klas 7" är ogiltigt. ""; ·t • p _J,�-Ul" • •, Dok.Id 412695 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se ww,v.förvaltningsrattenimalmo.domstoI.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 KONKURRENS�ERKET i .., (, ( :h FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10646-17 I MALMÖ Avdelning 1 Förvaltningsrätten bifaller KÅRAB AB:s ansökan och förklarar att avtalet mellan MKB Fastighets AB och Måla i Skåne AB avseende genomförande av fönstermålning och renovering på fastigheterna Klas 7 & 8 är ogiltigt. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10646-17 I MALMÖ Avdelning 1 YRKANDEN OCH INSTÄLLNING M.M. KÅRABAB KÅRAB yrkar att avtalet avseende fönsterbyte för projektet "UH100005-02 Fönsterbyte Klas 7" ingånget mellan MKB Fastighets AB (MKB) och In­ terne Fasad AB (Interne) ska förklaras ogiltigt (hädanefter avtalet). KÅRAB yrkar även att avtalet som ingåtts mellan MKB och Måla i Skåne AB (Måla i Skåne) avseende genomförande av fönstermålning och renovering på fas­ tigheterna Klas 7 & 8 ska förklaras ogiltigt (hädanefter måleriavtalet). Som grund anför KÅRAB följande. MKB annonserade i juni 2016 ut en upphandling av totalentreprenad av fönsterbyte och fönsterrenovering för fastigheterna Klas 7 & 8 där KÅRAB tilldelades kontraktet. MKB avgav den 20 februari 2017 en hävningsförkla­ ring till KÅRAB. Vid tiden för MKB:s hävningsförklaring hade KÅRAB hunnit beställa 83 stycken måttanpassade fönster. Fönsterna hade inte hunnit levereras eller monteras vid tiden för hävningsförklaringen varför överens­ kommelse träffades om att MKB skulle ta över fönsterna från KÅRAB. Nå­ gon ny upphandling har därefter inte annonserats utan MKB har istället gjort ett avrop från ett av Husbyggnadsvaror HBV Förenings (HBV) ramavtal. Den 1 oktober 2016 ingick HBV avtal med Interne. MKB är en av de av­ ropsberättigade. MKB har avropat från ramavtalet och har den 21 juli 2017 ingått avtal med Interne. MKB:s avrop har grundat sig på en rambeskrivning daterad den 12 juni 2017 och fasadritningar. Vid en granskning av fasadritningarna framgår därutöver att entreprenaden också omfattar byte av ett stort antal ventiler. Eftersom Interne har ombetts prissätta byte av ventiler framstår det som uppenbart att detta arbete har efterfrågats av MKB och därmed kan komma att utföras med åberopande av avtalet mellan MKB och Interne. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10646-17 I MALMÖ Avdelning 1 Ramavtalets omfattning framgår av punkten 4 i ramavtalet: "Ramavtalet omfattar leverans inkl. montering av fönster och fönsterdörrar utförda i trä/aluminium, sidohängda och glidhängda samt fönster utförda i trä". I de administrativa föreskrifterna som ligger till grund för ramavtalet beskrivs kontraktsföremålet och upphandlingens omfattning i punkten 1.5.1:"Upp­ handlingen omfattar ramavtal för leverans inkl. montering av fönster och fönsterdörrar(... )". Av Interocs an bud framgår att an budspriset inkluderar leverans av 55 stycken fönster, fönsterdörr och entredörr medan rivning och montering ska ske av 13 8 stycken fönster och två dörrar. Det är således tyd­ ligt att MKB tillhandahåller en övervägande del av de fönster som krävs för entreprenadens färdigställande och att avtalet i denna del innefattar monte­ ring utan leverans av fönster istället för den prestation ramavtalet gäller för, nämligen leverans inklusive montering av fönster. Att ramavtalet endast gäller för sådan montering som sker av fönster som leverantören levererat styrks av punkten 12 i ramavtalet, vari detaljerade krav för inköp av fönster och fönsterdörrar anges. Genom att i förhållande till leverantören tydligt ställa upp krav på produkter som ska levereras framgår att ramavtalet endast är tänkt att ligga till grund för upphandlingar av montering av fönster som sker i kom bination med att leverantören själv levererar fönsterna. Montage­ föreskrifterna är en bilaga till AF-delen och har inte på egen hand legat till grund för någon upphandling utan har endast kompletterat AF-delen i de delar som gäller montage av fönster. Skälet till att montageföreskrifterna endast behandlar utförandet av montering av fönster är att det i ramavtalet endast är denna del, och inte delen som avser leverans av fönster, som om­ fattas av reglerna i ABT 06 och A M A 12. Värdet av den del av entreprena­ den som avser montering av de 83 fönster som MKB tillhandahåller uppgår till 650 000 kr. Att med stöd av ramavtalet endast ingå avtal om enbart ar­ bete är inte tillåtet och utgör en väsentlig ändring av ramavtalet. MKB anför att det inte utgör en otillåten direktupphandling eftersom MKB har avbe­ ställt montering av de fönster som MKB tillhandahållit. Av beställningen skedde först den 13 okto ber 2017, dvs. drygt en vecka efter att KÅRAB 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10646-17 I MALMÖ Avdelning 1 kommit in med ansökan om överprövning. MKB kan inte läka det faktum att man har underlåtit att upphandla vissa tjänster genom att sedan avbeställa dessa när man får vetskap om att en ansökan om överprövning av avtalets giltighet är för handen. Den otillåtna direktupphandlingen har skett i samma stund som MKB och Interoc ingått avtalet. Av de administrativa föreskrifterna för HBV:s upphandling av ramavtal framgår hur anbudsgivare ska prissätta avseende de fönster som offereras inom ramen för upphandlingen (se punkten 5.3). Interoc har lämnat anbud på anbudsområdena A, B och C, vilket innebär att man har offererat leve­ rans av fönster inklusive montering. Av avtalet mellan MKB och Interoc går det inte att utläsa vilket avtalsområde som gäller för den aktuella entrepre­ nadens utförande. Inte heller går det att utläsa av Interoc anbud. Det enda som går att utläsa är att det rör sig om s.k. kulturfönster. De krav som MKB uppställer i rambeskrivningen speglar dock inte de krav som HBV anger i sin bilaga "teknisk beskrivning" till AF-delen. Vad KÅRAB kunnat se framgår MKB:s önskemål beträffande fönster endast i rambeskrivningen. KÅRAB gör gällande att de 55 fönster som levererats av Interoc inte är den typ av fönster som Interne angett i sitt anbud för ramavtalet. Inte någonstans i förfrågningsunderlaget som legat till grund för HBV:s upphandling av ra­ mavtalet framgår att upphandlingen avsett något annat än de fönster som respektive anbudsgivare offererade i upphandlingen. Något utrymme för att avropa helt andra fönster har därmed inte funnits. Ändringen i val av fönster är att betrakta som väsentlig och om detta hade varit känt vid den ursprung­ liga upphandlingen skulle det med stor sannolikhet inneburit att andra anbud ingått i utvärderingen. Dessutom innebär ändringen från standardfönster till kulturfönster och skyltfönster att den ekonomiska jämvikten i avtalet ändras till förmån för Interoc som leverantör samt att ramavtalets omfattning utvid­ gas betydligt. Vidare har Interoc lämnat anbud på en option avseende leve­ rans och byte av fönsterpartier och dörrar till butikslokaler. Sådana skylt- 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10646-17 I MALMÖ Avdelning 1 fönster och dörrar har inte varit föremål för upphandling. Av Interncs anbud framgår att den delen uppskattas vara värd 735 000 kr exklusive moms. Avtalet mellan MKB och Internehar således uppkommit genom en otillåten direktup phandling. Värdet av det avtal som MKB och Interne har ingått uppgår till 2 2 80 000 kr (plus en option om 735 000 kr) och överstiger där­ med gränsen för direktupphandling. I nu aktuellt fall är det högst sannolikt att det finns potentiella anbudsgivare som skulle ha varit intresserade av att delta i en upphandling som dels innebar montering av befintliga fönster, dels leverans och montering av fönster som anbudsgivaren själv skulle köpa in. En väsentlig ändring av ett avtal anses ske om ändringen medför att ett ramavtals omfattning utvidgas betydligt. När det kommer till huruvida prövningen omfattar även avtalet mellan MKB och Måla i Skåne anser KÅR AB att saken avgränsas av vad som i överprövningen påstås ha upphandlats eller inte i strid med gällande regler. Ansökan om överprövning avsåg MKB:s upphandling av bl.a. fönsterreno­ vering och målning av fönster samt målning av plåt på mansard, tak på burspråk och fasadbleck. Vad avser fönsterrenovering och målning av fönster har MKB gjort gällande att dessa arbeten på ett korrekt och tillåtet sätt, genom förnyad konkurrens­ utsättning, har avropats från ett tidigare upphandlat ramavtal avseende måle­ riar beten och att MKB och Måla i Skåne ingått avtal om fönsterrenovering och målning avseende Klas 7 & 8. Det framgår inte av vare sig måleriavtalet eller ramavtalet att det omfattar fönsterrenovering. Av den tekniska beskriv­ ningen, som är en del av måleriavtalet, framgår tydligt att Måla i Skånes uppdrag går långt utöver målning och därmed även utöver vad som faktiskt har upphandlats av MKB 2013. Av förfrågningsunderlaget till ramavtalet "Måleripool" framgår endast att upphandlingen avsett målningsarbeten i lägenheter respektive övrig målning medan den tekniska beskrivningen bl.a. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10646-17 I MALMÖ Avdelning 1 anger att Måla i Skåne ska utföra renovering av fönster, fönsterdörrar och dörrar samt avhjälpa fel och brister från tidigare entreprenad. Renoveringen avser bl.a. slipning, demontering av fönsterbågar, borttagning av fönsterkitt, omkittning av fönster samt byta rötskadat virke mot friskt virke, byta ytter­ glas och innerglas, riva och montera nya damm- och tätningslister, rengöra ventiler i fasad, montera stormhaspar med öga och märla, byta trasiga beslag och byta befintliga fogar mot hydrauliskt kalkbruk. Sammantaget kan alltså konstateras att Måla i Skåne i en inte ringa omfatt­ ning har fått uppdrag att utföra allt från snickeriarbeten till leverans och byte av fönsterglas. MKB anser att det är tilläggsarbeten inom ramen för Måleri­ avtalet. Definitionen av tilläggsarbeten framgår av listan över begreppsbe­ nämningar i ABT 06 vari anges att ett tilläggsarbete är ett arbete som "står i omedelbart samband med kontraktsarbetena och som inte är av väsentligt annan natur än dessa". Arbetena är inte så nära förknippade som krävs för att de ska anses utgöra tilläggsarbeten. Vidare faller flera av de nämnda ar­ betena utanför en målares fackområde. För det fall MKB har önskat få dessa arbeten utförda har det ålegat MKB att annonsera om detta i enlighet med LOU. Något tillämpligt undantag från krav på annonsering har inte förele­ gat. MKB har anfört att det i princip är omöjligt att utföra en renodlad mål­ ningsupphandling mot bakgrund av att det ofta upptäcks mindre renove­ ringsåtgärder. Enligt KÅRAB finns det en enkel lösning på detta problem, nämligen att upphandla målningsarbeten och övriga åtgärder. Att MKB tidi­ gare har använt ramavtal måleri som underlag för upphandlingar sedan 2013 rättfärdigar givetvis inte en sådan tillämpning av avtalet. Vad avser huruvida KÅRAB lidit skada kan det konstateras att det ännu inte har avgjorts i tingsrätt huruvida hävningen av kontraktet mellan MKB och KÅRAB varit korrekt och målet gällande uteslutning har inte heller av­ gjorts. Rätten kan därför inte utgå från att det föreligger grund för uteslut- 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10646-17 I MALMÖ Avdelning 1 ning. Om MKB hade annonserat de nu upphandlade arbetena hade KÅRAB deltagit i upphandlingen och skulle haft goda chanser att tilldelas kontrakt. Offentlig upphandling ska ske med beaktande av reglerna i LOU och sär­ skilt med beaktande av de allmänna upphandlingsrättsliga. Av dessa regler följer bl.a. att en upphandling ska annonseras. Ett kontrakt som upphandlats får ändras under vissa förutsättningar, bl.a. om de aktuella ändringarna inte är väsentliga. Om ändringarna däremot är väsentliga innebär det ett brott mot LOU att inte konkurrensutsätta kontraktet i dess nya, ändrade lydelse. I nu aktuellt fall har MKB fört in väsentliga förändringar under ramavtalet utan att annonsera dessa på föreskrivet sätt. Enligt bestämmelserna i LOU ska domstolen därför besluta att de aktuella avtalen mellan MKB och In­ terne samt mellan MKB och Måla i Skåne är ogiltiga. MKBFastighetsAB MKB bestrider bifall till KÅR AB:s ansökan. MKB yrkar att KÅRAB:s yr­ kande om att ingånget avtal mellan MKB och Måla i Skåne ska ogiltigför­ klaras ska avvisas mot bakgrund av att saken utökas och blir en annan. MKB anför följande. De ekonomiska konsekvenserna vid en avbeställning av de fönster som MKB levererat till Interne kan i nuläget inte bedömas mot bakgrund av att detta kan avgöras först när entreprenaden är genomförd och genom slutav­ räkning ska ske mellan summan av tillägg och summan av avdrag. Det är således inte möjligt att bedöma huruvida följden av en av beställning respek­ tive ogiltigförklaring av avtal blir en annan förrän entreprenaden är färdig­ ställd. Vidare vore det orimligt att förvaltningsrätten skulle kunna ogiltig­ förklara ett avtal på grund av ett arbete som inte längre utgör del av detta avtal. 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10646-17 I MALMÖ Avdelning 1 Det är inte korrekt att rambeskrivningen har legat till grund för Interocs an­ bud. Rambeskrivningen är inte ens en del av kontraktshandlingarna i avtalet. När MKB hade hävt avtalet med KÅRAB upprättades rambeskrivningen eftersom MKB hade för avsikt att genomföra en ny upphandling. MKB in­ såg dock att de aktuella arbetena kunde avropas från olika befintliga ramav­ tal och valde denna väg istället för att gå ut med en ny upphandling. I ett inledande skede skickades rambeskrivningen till Interne eftersom den bl.a. innehåller arbetena som Interne skulle utföra för att Interne skulle få uppgift om förutsättningarna för de aktuella arbetena. Rambeskrivningen utvisar således inte omfattningen av Interocs arbeten inom ramen för avtalet. Avtalet omfattar mer än leverans inkl. montering. Av de administrativa före­ skrifterna för montage (AFD.1) framgår att det ingår bl.a. demontering, bortforsling av befintliga karmar, bågar och beslag, leveransmottagning och montering av nya fönster m.m. De beskrivna arbetena är sådana arbeten som Interne ska utföra inom entreprenaden, såväl avseende fönster tillhanda­ hållna av MKB som avseende fönster som levereras av Interne. Det är såle­ des fråga om identiska arbeten som samtliga omfattas av ramavtalet. Oaktat det har MKB varit tvungna att avbeställa de arbeten som avser mon­ tage av de 83 fönster som MKB tillhandahållit eftersom det visat sig att 75 av dessa fönster var för stora. MKB har därefter avbeställt arbetet avseende dessa fönster. Arbetena omfattas därför inte längre av kontraktet. Kontraktet avser därför endast leverans och montering av 55 fönster. För aktuell upphandling är Interne rangordnade som nummer ett för samt­ liga anbudsområden och det är anbudsområde C som avropet avser. Av ra­ mavtalet punkt 7.1 framgår att vid avrop enligt rangordning kan fast pris per styck enligt prisbilaga i anbud gälla, men det framgår också att fast pris al­ ternativt löpande räkning kan gälla vid avrop upp till 300 fönster eller föns­ terdörrar med leverans inklusive montage. MKB har beställt 55 fönster in- 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10646-17 I MALMÖ Avdelning 1 klusive montage av Interne. Fönsterna är förvisso dyrare än de som nämns i pris bilagan. Ramavtalet är dock inte begränsat till sådana fönster som anges i pris bilagan. MKB har därför haft rätt att avropa aktuella fönster från In­ terne. Det är HBV som har upprättat ramavtalet och genomfört den aktuella upphandlingen vilket innebär att HBV:s uppfattning om vad som omfattas av ramavtalet självklart ska tillmätas stor betydelse. H VB har via mejl be­ kräftat att det är möjligt att avropa fönster som inte framgår av pris bilagan. Detta innebär att upphandlingen av ramavtalet har avsett även andra fönster än de fönster som respektive anbudsgivare offererat i upphandlingen och att det finns utrymme för att avropa helt andra typer av fönster vilket alltså även uttryckligen framgår av punkt 7.1 i ramavtalet. MKB har aldrig varit intresserade av standardfönster med standardmått som framgår av Interocs prisbilaga utan har redan från början efterfrågat platsmåttade kulturfönster. KÅRAB har vidare anfört att Interoc i anbudet lämnad en option avseende leverans och byte av fönsterpartier och dörrar till butikslokaler som inte har varitföremålförupphandling.Ramavtaletomfattar bådefönsterochföns­ terdörrar och det finns ingen begränsning i ramavtalet till specifika fönster eller fönsterdörrar vilket innebär att Interoc har lämnat anbud på option som omfattas av ramavtalet. Sammanfattningsvis har MKB inte gjort sig skyldig till någon otillåten direktupphandling. KÅRAB har anfört att det framstår som uppenbart att byte av ventiler kan komma att utföras med stöd av avtalet trots att detta inte medger byte av ventiler. MKB har aldrig efterfrågat byte av ventiler eftersom nuvarande ventiler fungerar utmärkt. Interne har dock på eget initiativ lagt till i sitt an­ bud a-pris för byte av ventiler om det skulle bli aktuellt eftersom det är ett vanligt förekommande behov vid den aktuella typen av arbeten. MKB har således aldrig efterfrågat ett a-pris för byte av ventiler. Vidare framgår det av upphandlingsföreskrifterna till ramavtalet att anbudsgivare i prisbilaga ska lämna pris avseende bl.a. ventiler. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10646-17 I MALMÖ Avdelning 1 MKB anser att KÅRAB:s yrkande att avtalet mellan MKB och Måla i Skåne ska ogiltigförklaras ska avvisas. Detta med anledning av att det i KÅRAB:s ansökan om överprövning framgår att KÅRAB yrkar att avtalet mellan MKB och Interoc ska förklaras ogiltigt. Det stämmer därför inte att ansökan har avsett de nu nämnda arbetsmomenten. Det faktum att KÅRAB har an­ gett att avtalet omfattar nämnda ar betsmoment, vilket i och för sig inte är korrekt, medför inte att ansökan om överprövning kan anses innefatta även måleriavtalet. MKB anser därför att saken blir en annan. Det saknas berö­ ringspunkter mellan avtalet och måleriavtalet. Det är två helt olika avtal som är avropade från ramavtal som upphandlats av olika parter med olika av­ ropsmodeller. Om förvaltningsrätten kommer fram till att måleriavtalet inte ska avvisas ska följande nämnas. Det är inte korrekt att omfattningen av Måla i Skånes uppdrag enligt måleriavtalet går utöver vad som upphandlats. Måla i Skånes åtagande enligt måleriavtalet avser i huvudsak rena måleriar beten och de tillkommande arbetena som har en särskild koppling till måleriarbetena på ett sätt som gör att det inte hade varit praktiskt hanterbart eller ekonomiskt försvarbart att utföra de tillkommande arbetena separat. MKB har således haft rätt att avropa de aktuella arbetena från Måla i Skåne. Måla i Skåne har lämnat a-priser för att kunna utföra dessa tilläggsarbeten inom ramen för måleriavtalet. Tilläggsarbete definieras i ABT06. Arbeten som omfattas av Måla i Skånes åtagande inom ramen för måleriavtalet avser rena målnings­ arbeten och arbetena som KÅRAB nämner avser mindre fönsterrenove­ ringsarbeten som är kopplade till målningsarbetena vilket innebär att arbe­ tena står i omedelbart samband med måleriarbeten som gör att dessa kan utföras inom ramen för måleriavtalet. Samtliga inblandande parter i upp­ handlingen har varit medvetna om att upphandlingen av måleriarbeten har avsett rena måleriarbeten och därtill hörande arbeten inför anbudsgivning och under avtalstiden. Mot bakgrund av det har MKB inte gjort sig skyldig till någon otillåten direktupphandling. 11 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10646-17 I MALMÖ Avdelning 1 KÅRAB har anfört att om MKB hade annonserat de nu upphandlade arbe­ tena hade KÅRAB deltagit i den u p phandlingen och haft goda möjligheter att tilldelas kontrakt. KÅR AB hade dock inte haft goda möjligheter att till­ delas kontrakt mot bakgrund av att MKB hade uteslutit KÅRAB från delta­ gande i upphandlingen. Detta eftersom MKB har tagit beslut om att utesluta KÅRAB ur en rad upphandlingar. Interoc Interne bestrider bifall till KÅR AB:s ansökan och anför följande. Det angripna avropsavtalet mellan MKB och Interne från den 21 juli 2017 har ingåtts i enlighet med villkoren i det bakomliggande ramavtalet och står inte i strid med LOU. Det saknas därför rättsliga förutsättningar för att ogil­ tigförklara avropsavtalet. Ramavtalets omfattning anger att avtalet omfattar "leverans inkl. montering av fönster och fönsterdörrar". Den punkten i ram­ avtalet måste tolkas mot bakgrund av att den generellt och i en mening be­ skriver ett omfattande ramavtal. Syftet med punkten är inte att strikt be­ gränsa eller uttömmande ange närmare vilka moment som mer specifikt ingår i varje enskild fönsterentreprenad som kan baseras på ramavtalet. I samma punkt hänvisas vidare istället till övriga handlingar som ramavtalet består av. Ramavtalets omfattning ska tolkas i ljuset av dessa handlingar. Vad som konkurrensutsatts genom upphandlingen av ramavtalet måste tol­ kas mot bakgrund av de upphandlingsdokument som marknadens aktörer hade att tillgå under anbudstiden. Bland upphandlingsdokumenten fanns t.ex. de administrativa föreskrifterna för montage av fönster. Däri finns un­ der punkten AFD.l "Omfattning" en lista som utgör en beskrivning av de ar betsmoment som ramavtalet omfattar i de fall ramavtalet, förutom leve­ rans av fönster, även omfattar montagearbeten. Av punkten AFD.1522 "Va­ ror som tillhandshålls" framgår att "Beställaren aviserar entreprenören lö- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10646-17 IMALMÖ Avdelning 1 pande om varor som tillhandahålls av beställaren och som ska monte­ ras/installeras av entreprenören." I motsats till vad KÅRAB gör gällande framgår uttryckligen att beställaren har rätt att tillhandahålla varor som entreprenören ska montera. Det finns ingen begränsning i ramavtalets ordalydelse som innebär att monteringsar­ beten endast får ske avseende just de fönster som levereras inom ramen för det aktuella avropet. Tvärtom finns det avtalsvillkor som säger motsatsen. Det har därmed inte funnits hinder för MKB att tillhandahålla material för montering av Interne utöver de 55 fönster som skulle levereras av Interne. Interocs anbud och avropsavtalet avser leverans inklusive montering av fönster och fönsterdörrar och inget annat. Detta överensstämmer med orda­ lydelsen av villkoren i ramavtalets punkt rörande omfattningen och blir än mer tydligt vid en ändamålsenlig tolkning utifrån samlade upphandlingsdo­ kument som annonserades vid konkurrensutsättningen av det ursprungliga ramavtalet. Den rambeskrivning som KÅRAB påstår har legat till grund för anbudet har inte på något sätt legat till grund för Interocs anbud. Det stöds även av att rambeskrivningen inte är någon kontraktshandling. Avropsavta­ let omfattar inte heller byte av ventiler. Det framgår tydligt att ventiler inte ingår i det offererade priset. I detta fall har inget avsteg från villkoren i ramavtalet skett eftersom In­ terocs anbud avser leverans inklusive montering av fönster och fönsterdör­ rar. Under alla omständigheter har något sådant väsentligt avsteg från vill­ koren i ramavtalet som avses i 5 kap. 2 § ÄLOU inte företagits. Avropsavtalet omfattar den typ av fönster som anges i ramavtalsupphand­ lingen. Det handlar om sidohängda fönster och fönsterdörrar i trä. Sådana fönster och fönsterdörrar omfattas uttryckligen av ramavtalets ordalydelse. De avrop av fönster som görs utifrån ramavtalet utgörs sällan eller aldrig av exakt de standardfönster som framgår av den prisbilaga som legat till grund 13 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10646-17 I MALMÖ Avdelning 1 för utvärderingen av an buden. An passningar av utförande och mått krävs regelmässigt. Sådana anpassningar står inte i strid med något villkor i ram­ avtalet som tvärtom är anpassat för att sådana lösningar ska vara tillåtna inom ramen för ramavtalet. Även den option som framgår av Interocs anbud omfattas av ramavtalet. lvlåla i Skåne Måla i Skåne har förelagts att yttra sig i målet, men har valt att inte yttra sig. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Lagen(2007:1091) om offentlig upphandling(ÄLOU) har upphört att gälla och ersatts av lagen(2016:1145) om offentlig upphandling(LOU). Enligt övergångsbestämmelserna ska dock 2007 års lag alltjämt tillämpas på upp­ handlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. De i målen aktuella upphandlingarna av ramavtal annonserades 2013(Ram­ avtal för MKB:s Måleriarbeten 2013 ) samt 2016(Ramavtal gällande leve­ rans och leverans inkl. montering av fönster och fönsterdörrar utförda i trä/aluminium, sidohängda och glidhängda samt fönster utförda i trä ). Med anledning av att upphandlingarna genomfördes före 2017 ska 2007 års lag tillämpas(ÄLOU). I 16 kap. 13 § första stycket 1 Ä LOU framgår att rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och leverantör är ogiltigt om avtalet har slutits utan föregående annonsering enligt 7 kap. 1 § eller2 §,13kap.2eller5 §,14kap.5 §eller15kap.4 §ÄLOU. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 0646- 1 7 I MALMÖ Avdelning 1 I 1 6 kap. 1 3 § första stycket 2 ÄLOU står att rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och leverantör är ogiltigt om avtalet har slutits enligt ett förfarande i 5 kap. 7 § ÄLOU utan att de villkor har följts som framgår av den paragrafen eller av det ramavtal som ligger till grund för det nya anbudsförfarandet och detta har medfört att leve­ rantören har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 16 kap. 14 § ÄLOU ska rätten, om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse, besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet enligt 1 3 § är uppfyllda. Enligt 1 5 kap. 3 § ÄLOU ska en offentlig upphandling enligt samma kapitel göras genom förenklat förfarande eller urvalsförfarande. Direktupphandling får dock användas om kontraktets värde uppgår till 28 procent av det trös­ kelvärde som avses i 3 kap. 1 § första stycket 2 och andra stycket. Vidare får direktupphandling användas i tillämplig omfattning i de fall förutsättningar för förhandlat förfarande utan föregående annonsering som avse i 4 kap. 5-9 §§ är uppfyllda eller om det finns synnerliga skäl. Den upphandlande myn­ digheten ska besluta riktlinjer för användning av direktupphandling. Förvaltningsrättens bedömning Det första förvaltningsrätten ska bedöma är huruvida avtalet mellan MKB och Interne ska ogiltigförklaras mot bakgrund av att Interne enligt avtalet ska montera fönster som har levererats av MKB. Frågan är således om ram­ avtalet omfattar arbete med att montera fönster även om dessa inte har leve­ rerats av anbudsgivaren. Av punkten 4 i ramavtalet framgår att avtalets omfattning är "leverans inkl. montering av fönster och fönsterdörrar utförda i trä/aluminium, sidohängda och glidhängda samt fönster utförda i trä.". Samma formulering återfinns i 15 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10646-17 I MALMÖ Avdelning 1 förfrågningsunderl aget till r am avt alet i punkten 1.5.1. Förv altningsrätten konstaterar att det är den beskrivning som ges om upphandlingens innehåll. Det återfinns inte någon tydligare beskrivning av kontraktsföremålet i något dokument som tillhör förfrågningsunderlaget. Även i tilldelningsbeslutet avseende r am avt alet står det att u p ph andlingen avser: " Fönster 16-141 An­ budsområde A Sidohängd a fönster och fönsterdörr ar i trä/ al lever anser in ­ klusive montering". Såväl MKB som Interne h ar hänvis at till att det i de administr ativ a föreskri f­ t e rn a f ö r m o n t ag e ( A F D . 1 ) s t å r v i l k a ö v r i g a ar b e t s m o m e n t s o m i n g å r f ö r anbudsgivaren i samband med montage. Oaktat de moment som står upp­ räknade där konstaterar förvaltningsrätten att det inte innebär att arbetsmo­ menten kan genomföras för fönster som inte levererats av anbudsgivaren. Vidareskadet beaktas attdetvidmotstridigauppgifterskaramavtaletha företrädeframförförfrågningsunderlagetmedtillhörande bilagor,däribland de administr ativ a föres kriftern a för montage. V ad MKB anfört att om att de fönster som MKB skulle tillh and ahåll a sedermer a h ar av beställts eftersom de inte v ar i rätt storlek s akn ar bet ydelse eftersom det kontr akt som h ar in­ g å t t s m e l l an M K B o c h I n t e r n e av s å g m o n t e r i n g av d e ak t u e l l a f ö n s t e r n a. Mot den b akgrunden anser förv altningsrätten att MKB inte h ar h aft rätt att från det nu aktuell a r am avt alet avro p a end ast ar bete med montering av de fönster som MKB tillhandahållit. MKB har således ingått avtal med Interoc avseende montering av fönster tillh and ahålln a av MKB ut an föregående annonsering och det finns därmed förutsättningar att förklara avtalet ogiltigt enligt 16 k ap. 13 Ä L OU. Avsteget från r am avt alet innebär i förvaltningsrät­ tens mening en väsentlig ändring och det är inte uteslutet att andr a an buds­ givare hade varit intresserade av att deltai upphandlingen om den hade kun­ n at avse lever ans inklusive montering av fönster såväl som end ast monte­ ring av fönster. MKB h ar inte vis at att något und ant ag från sk yldigheten att annonseraharvarittillämpligt. Intehellerharnågratvingandehänsyntill FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 0646- 1 7 I MALMÖ Avdelning 1 allmänintresse enligt 1 6 kap. 1 4 § ÄLOU framkommit. Vad som anförts avseende om MKB har haft rätt att avropa de nu aktuella fönsterna från In­ terne, och vad som i övrigt anförts, behöver därmed inte närmare prövas då avtalet ska förklaras ogiltigt redan på grunden att Interne inte har haft rätt att montera de fönster som MKB levererat. Bestämmelserna i ÄLOU medger inte utrymme för att endast ogiltigförklara delar av ett avtal. För att ett avtal ska förklaras ogiltigt på grund av att det tillkommit efter en otillåten direkt­ upphandling enligt 1 6 kap. 1 3 § ÄLOU krävs inte att den leverantör som ansökt om överprövning har lidit eller kan komma att lida skada. Avtalet avseende fönsterbyte för projektet "UHl00005-02 Fönsterbyte Klas 7" in­ gånget mellan MKB Fastighets AB (MKB) och Interne Fasad AB (Interne) ska därmed förklaras ogiltigt. Nästa fråga som förvaltningsrätten ska ta ställning till är huruvida avtalet mellan MKB och Måla i Skåne ska förklaras ogiltigt mot bakgrund av att MKB har avropat arbeten som inte, enligt KÅRAB, är att betrakta som mål­ ningsarbeten. MKB har i första hand yrkat att KÅRAB:s ansökan i denna del borde avvi­ sas därför att det utgör en otillåten ändring av talan. Förvaltningsrätten kon­ staterar att det inte finns något krav i ÄLOU att yrkandena och omständig­ heterna ska vara slutligt bestämda vid ansökan (ifr Högsta förvaltningsdom­ stolens avgörande HFD 2013 ref. 5). Därmed bedömer rätten att KÅRAB:s talan inte har ändrats på ett sådant sätt som utgör en otillåten ändring av talan. Rätten kan därför pröva huruvida avtalet mellan Måla i Skåne och MKB ska ogiltigförklaras. Avtalet mellan MKB och Måla i Skåne har tillkommit efter avrop efter för­ nyad konkurrensutsättning. För att avtalet ska förklaras ogiltigt krävs därför att MKB inte har följt de villkor som framgår av 5 kap. 7 § ÄLOU eller de villkor som återfinns i ramavtalet som ligger till grund för den förnyade 17 18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10646-17 I MALMÖ Avdelning 1 konk urrens utsättningen samt att KÅRAB har lidit eller kan komma att lida skada(se 16 kap. 13 första stycket 2 ÄLOU). Av ramavtalet "§ 3 Omfattning"framgår endast att uppdragen avser mål­ ningsarbeten i lägenheter respektive övrig målning(dvs. inte i lägenhet). Under "4 § Handlingarnas in bördes ordning " framgår vilka handlingar som ingår i avtalet. Däri anges: avtal, dessa administrativa föreskrifter, Bilaga 1 allmänna ordnings-och miljöregler daterad 2013A, ABFF 04,Bilaga 2 må­ lerianvisningar och anbud. Det finns såvitt förvaltningsrätten kan konstatera inte någon närmare definition av vad som avses som måleriarbeten. Båda parterna har hänvisat till standardavtalet ABT 06 till ledning för om de arbeten som inte är målning är sådana tilläggsarbeten som avses i standard­ avtalet. Det krävs då att arbetena står i omedelbart samband med kontrakts­ arbetena och inte är av väsentligt annan natur än dessa. Av den tekniska beskrivningen som ut gjort del av förfrågnings underlaget inför den förnyade konk urrens utsättningen framgår under "2.3 Diverse " ett antal arbeten som enligt förvaltningsrättens mening inte kan anses utgöra målningsarbeten. Arbeten som enligt den tekniska beskrivningen inte har något sam band med måleriarbeten är dräneringshål som ska rensas och ven­ tiler som ska rengöras. Övriga arbeten under diverse har mer eller mindre kopplingtillmålningsarbeten,såsom beslagsomskarengörasochjusteras för att därefter monteras efter målning liksom spikar och skruvar som ska fästas på ytor som målas. De glasbyten som ska genomföras är förvisso kopplade till målningsarbeten i den mån att fönster innan eller efter monte­ ring av glas ska målas, där utöver saknas beröringsp unkter med målning. Förvaltningsrätten bedömer att omfattningen av de diversearbeten som ska göras är så pass omfattande att de inte kan anses ha nära koppling till mål­ ningsarbeten. Det är därför inte rimligt att en målare utför ar betena. Arbe­ tena under rubriken diverse är onekligen främst hänförligt till andra typer av FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10646-17 I MALMÖ Avdelning 1 arbeten än måleriarbeten. De kan därför inte anses ha så nära samband med måleriarbeten att det kan anses utgöra sådana tilläggsarbeten som avses i ABT 06. Vid en sammantagen bedömning finner förvaltningsrätten att MKB har ingått avtal med Måla i Skåne avseende arbeten som inte kan an­ ses ingå i ramavtalet för måleri utan föregående annonsering. För att avtalet ska förklaras ogiltigt krävs emellertid också att KÅRAB har lidit eller kan komma att lida skada. MKB har anfört att KÅRAB inte kan anses ha lidit någon skada eftersom KÅRAB inte skulle haft några möjlig­ heter att tilldelas kontrakt därför att MKB har uteslutit KÅRAB från flera upphandlingar och bolaget skulle således uteslutits även i en ny eventuell upphandling. Förvaltningsrätten bedömer att mot bakgrund av att KÅRAB tidigare har haft aktuell entreprenad och är verksam inom de områden som avropats från ramavtalet får KÅRAB anses ha lidit skada eller riskerat att lida skada. Sammanfattningsvis ska därför även avtalet mellan MKB och Måla i Skåne avseende genomförande av fönstermålning och renovering på fastigheterna Klas 7 & 8 ogiltigförklaras. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1B LOU) Mattias Steen Hedvig Areskoug har föredragit målet. 19 SVERIGES DOMSTOLAR www. domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1 . Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis . Forts. nästa sida 2. 3. 4. 5. www.domstol.se Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (20 1 1 : 1 029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. ww\v.domstol.se