LÄNSRÄTTEN I KALMARLÄN Föredragande: A-M Danielsson SÖKAND E DOM 2009-12-11 Meddelad i Kalmar Mål nr 1963-09 E Rotel 1 1 AB Blinkfyrar, 556194-4785 Box 154 245 22 Staffanstorp Ombud: Advokaten Nicklas Hansson Hamilton AdvokatbyråMalmö KB Box 226 201 22Malmö MOTPART Kalmar kommun, 212000-0746 c/o Fastighets- och inköpskontoret Inköpsavdelningen Box 902 391 29 Kalmar Ombud: Advokaten Henrik Seeliger Advokatfirman Lindahl KB Box 11911 404 39 Göteborg SAK EN ';4"0 "· �? - Lvv� �..... Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan. Länsrättens interimistiska beslut den 25 november 2009 upphör att gälla och en ny tiodagarsfrist börjar löpa. Dok.Id 39601 Postadress Box 614 391 26 Kalmar Besöksadress Smålandsgatan 28 Telefon Telefax 0480-47 78 00 0480-851 05 E-post: lansrattenikalmar@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 LÄNSRÄTTEN I DOM KALMARLÄN 2009-12-11 BAKGRUNDOCHYRKANDEN Kalmar kommun (kommunen) har genomfört en upphandling gällande vägmärken, skyltar, avstängningsmatedal m.m. I tilldelningsbeslut den 16 november 2009 harMeag Genevad AB antagits som leverantör. AB Blinkfyrar (bolaget) ansöker om överprövning och anför följande. I upphandlingen har bolaget lämnat ett anbud i vilket man bekräftat att samt­ liga skall-krav uppfylls. Bekräftelsen har skett på det sätt som anbudsun­ derlaget stipulerar, d.v.s. genom användande av bekräftelsen (bilaga 6 till anbudsunderlaget). I anbudets löptext har dock bolaget angivit leverans­ villkor som avviker från i anbudsunderlaget ställda krav. Bolagets anbud har således innehållit två mot varandra stående uppgifter och har således i denna fråga vadt otydligt. Om anbud är otydliga finns dsk att kommunen inte kan göra en korrekt u_tvärdedng. Vid sådana förhållanden skulle kom­ munen rätteligen begära förtydligande från bolaget. En sådan begäran med-­ för inte någon särbehandling eller konkurrensbegränsning. Genom att inte begagna sig av möjligheten i 9 kap. 8 § LOU har kommunen i upphand­ lingen endast haft ett anbud att utvärdera. Om möjligheten till begäran om förtydligande använts så hade åtminstone två anbud deltagit i utvärdedng­ en varvid kommunen haft möjlighet att bättre utnyttja de konkurrensmöj­ ligheter som finns. Utnyttjande av konkurrensmöjligheter är en av grun­ derna för affärsmässighet. Genom att inte begära förtydligande av bolaget har kommunen inte iakttagit affärsmässighet vilket utgör ett brott mot LOU. Bolaget har vid en översiktlig genomgång kunnat konstatera att bo­ lagets anbud syns vara mer ekonomiskt fördelaktigt än det vinnande anbu­ det bl.a. då offererade pdser är lägre. Bolaget yrkar vidare att länsrätten omedelbart förordnar att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Bolaget yrkar slutligen att länsrätten ska förordna att upp­ handlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering ska genomföras med beaktande av Bolagets anbud. Länsrätten beslutade den 25 november 2009 att kommunens upphandling gällande skyltar, vägmärken, avstängningsmatedal m.m. inte får avslutas 1963-09 E 2 3 LÄNSRÅ TTEN I DOM 1963-09 E KALMAR LÄN 2009-12-11 innan rätten slutligt tagit ställning till ansökningen om överprövning eller förordnar på annat sätt. Kommunen bestrider bolagets yrkande att upphandlingen ska rättas och yrkar att länsrätten omedelbart ska upphäva det interimistiska beslutet. Som gmnd härför anförs följande. Kommunen har agerat helt i enlighet med LOU. Bolagets anbud står i strid med de ovillkorliga kvalificeringskrav (skall-krav) som kommunen upp­ ställt i förfrågningsunderlaget och ska därför förkastas. Förutsättningar att tillåta bolaget att rätta, förtydliga eller komplettera sitt anbud har saknats. Bolagets anbud har inte varit otydligt och inte heller innehållit något fel som framstått som uppenbart för kommunen. Förtydligande eller komplet­ tering har heller inte kunnat ske utan risk för särbehandling eller konkur­ rensbegränsning. Under alla förhållanden har kommunen inte varit skyldig att bereda bolaget möjlighet att rätta, förtydliga eller komplettera sitt an­ bud. Då bolagets ansökan om överprövning uppenbart saknar gmnd och då en försening av den aktuella upphandlingen medför stora olägenheter för kommunen bör länsrättens interimistiska beslut omedelbart upphävas. Under mbriken Alternativa anbud i förfrågningsunderlaget anges följande. "Alternativa anbud och reservationer accepteras ej (Kommunens kursivering)." Under rubriken Kvalificeringsfas i förfrågningsunderlaget anges bl.a. föl­ jande. "Anbudsunderlaget innehåller ett antal skall-krav. Skall-kraven som är obligatoriska och ingår i kvalifice­ ringsfasen skall vara besvarade och uppfyllda för att anbuden skall kunna gå vidare till utvärdering (Kom­ munens kursivering)." Under mbriken Leveransvillkor i förfrågningsunderlaget anges följande skall-krav: "Fritt levererat vid ordervärde över 4 000 kronor på leverantörens sortiment. DDP enligt hlcoterms 2000, LÄNSRÄTTEN I DOM KALMAR LÄN 2009-12-11 inklusive lossning skall gälla. Det vill säga leverantören står för samtliga kostnader och risker, tills godset över­ lämnats till beställaren för anvisad varumottagnings-• plats." Det är riktigt som bolaget uppgett, att bolaget fyllt i bilaga 6 och i denna bekräftat att samtliga skall-krav är uppfyllda. Helt klart är emellertid att bolaget de facto inte uppfyllt samtliga skall-krav och att uppgiften i bilaga 6 därmed är oriktig. Bolaget har nämligen uttryckligen reserverat sig mot skall-kravet under rubriken Leveransvillkor. Bolaget har i sitt anbud angett följande. Leveransvillkor: Fritt fabrik/värt lager. Vid order över 4000:- fritt resp. kommun, DDP enligt Incoterms 2000 inkl. lossning. Gäller ej betongvaror, rör, fackverk, vägmärkesvagnar, belastningar TMA-Skydd och skyddsbarriärer. (Kom­ munens kursivering)" Det är ostridigt i målet att betongvaror, rör, fackverk, vägmärkesvagnar, belastningar TMA-Skydd och skyddsbarriärer omfattas av upphandlingen. Det är vidare, såvitt kommunen förstår bolagets talan, ostridigt i målet att det aktuella skall-kravet inte är uppfyllt. Att anbud som inte uppfyller i förfrågningsunderlaget ställda krav ska förkastas följer av väl etablerad praxis. Även av EG-rättslig praxis framgår att anbud som innehåller reser­ vationer inte får utvärderas. Det kan konstateras att det följer av såväl svensk som EG-rättslig praxis att ett anbud innehållande reservationer ska förkastas. Redan av denna praxis följer således att kommunen förfarit kor­ rekt när kommunen förkastat bolagets anbud. Bolaget gör emellertid gäl­ lande att kommunen skulle ha varit skyldig att tillåta bolaget att på något sätt läka bristen i sitt anbud. Angående möjligheter till rättelse Enligt 9 kap. 8 § LOU får en upphandlande myndighet tillåta att en an­ budsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller annat up­ penbart misstag i anbudet. Det är ostridigt att kommunen inte tillåtit bola­ get att rätta sitt anbud. För att rättelse överhuvudtaget ska kunna komma 1963-09 E 4 LÄNSRÄTTEN I DOM KA LMAR LÄN 2009-12-11 ifråga fordras alltså att det rör sig om ett uppenbart fel eller misstag. Bola­ gets reservation kan inte anses vara ett sådant uppenbart fel eller misstag utan synes snarast vara en högst medveten och kostnadsbespa:rande reser­ vation. I lagbokskommentaren till "gamla LOU" [Lag (1992:1528) om offentlig upphandling] stadgas i kommentaren till bestämmelsen följande: "Ledning vid tolkning av första stycket kan fås av 32 § AvtalsL. I ordet "uppenbar" torde ligga bl.a. att den upphandlande enheten insett eller borde ha insett miss­ taget." (Hentze och Sylven, Offentlig upphandling, 1998, sid. 185 f.) Kommunen har inte insett, och borde inte heller ha insett att reservationen i bolagets anbud var ett sådant uppenbart fel eller misstag. I lagbokskommentaren till "nya LOU" stadgas att den aktuella bestämmel­ sen: "...måste tillämpas restriktivt..." Det står således helt klart att det inte skulle ha varit tillåtet för kommunen att tillåta rättelse av anbudet. Under alla förhållanden kan konstateras att en upphandlande myndighet inte är skyldig att tillåta rättelse av fel. Denna slutsats påverkas inte på något sätt av att endast ett anbud återstått efter det att de anbud som stod i strid med fö:rfrågningsunderlaget förkastats. Angående möjligheter till förtydligande Av 9 kap. 8 § andra stycket LOU framgår att en upphandlande myndighet får tillåta en anbudsgivare att förtydliga sitt anbud om det kan ske utan risk 1 963-09 E 5 för särbehandling eller konkurrensbegränsning. En första förutsättning för att förtydligande ska vara tillåtet är att anbudet faktiskt är otydligt. Bola­ gets anbud är emellertid på intet sätt otydligt. Av anbudet framgår klart och tydligt att Blinkfyrar reserverat sig mot det aktuella skall-kravet. Det för­ hållandet att bolaget lämnat en generell bekräftelse på att samtliga skall­ krav är uppfyllda (vilket helt klart inte är fallet) saknar betydelse i detta sammanhang. Om bolagets agerande i denna del beror på att bolaget inte läst förfrågningsunderlaget ordentligt eller på att bolaget medvetet lämnat oriktiga uppgifter i anbudet kan kommunen endast spekulera i. Oavsett 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 1963-09 E KALMAR LÄN 2009-12-11 orsaken till att bolagets anbud utformats på det sätt som skett står helt klart att anbudet inte uppfyller ställda krav. Detta särskilt som reservationen är specifik och den aktuella bekräftelsen endast gett i generella termer. Ett förtydligande skulle dessutom ha inneburit en risk för särbehandling och konkurrensbegränsning. Andra anbudsgivare har givetvis inte kunnat förut­ se att kommunen skulle tillåta anbudsgivama att "chansa" genom att reser­ vera sig mot skall-krav och tillåtas frånfalla sådana reservationer om de upptäcktes av kommunen. Av lagbokskommentaren (Lag om offentlig upphandling- en kommentar, Falk, 2009, sid. 268) framgår att även denna bestämmelse ska tillämpas restriktivt. Under alla förhållanden kan konsta­ teras att en upphandlande myndighet inte är skyldig att begära förtydligan­ de, särskilt om den upphandlande myndigheten inte uppfattat anbudet som otydligt, vilket kommunen inte gjort. Ovanstående slutsatser påverkas inte på något sätt av att endast ett anbud återstått efter det att de anbud som stod i strid med förfrågningsunderlaget förkastats. Angående möjligheter till komplettering Enligt 9 kap 8 § andra stycket LOU får en upphandlande enhet även begära att ett anbud kompletteras om detta kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. I detta sammanhang vill kommunen framhål­ la att samma regler givetvis gäller frånfallande av uppgifter i ett anbud som för tillförandet av nya. Bolaget har emellertid ingett ett anbud som inte uppfyller de ovillkorliga kvalificeringskrav som uppställts i upphandlingen genom att reservationer lämnats gentemot delar som uttryckligen omfattas av upphandlingen. Det är inte tillåtet för en upphandlande enhet att tillåta kompletteringar avseende ovillkorliga kvalificeringskrav (eller frånfallande av reservationer) ens i förhandlande upphandlingar, se Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål 328-05 för vilken Regeringsrätten inte meddelade prövningstillstånd. Se även Länsrätten i Hallands läns dom i mål nr 2009- 06. Noteras bör i detta sammanhang att den aktuella upphandlingen ge­ nomförts som ett öppet förfarande där förhandlingar inte är tillåtna. Det kan konstateras att det följer av såväl praxis som doktrin att komplettering­ ar såsom den aktuella inte är tillåtna. Under alla förhållanden har kommu­ nen inte varit skyldig att tillåta bolaget att komplettera sitt anbud. Ovanstå- LÄNSRÄTTENI DOM KALMARLÄN 2009-12-11 ende slutsatser påverkas inte på något sätt av att endast ett anbud återstått efter det att de anbud som stod i strid med förfrågningsunderlaget förkas­ tats. Länsrätten har i beslut den 30 november 2009 avslagit kommunens yrkan­ de om upphävande av det interimistiska beslutet den 25 november 2009. 7 Bolaget uppger följande. Det kan konstateras att det mellan parterna är ostridigt att anbud som inte uppfyller i ett förfrågningsunderlag ställda kva­ lificeringskrav kan förkastas, såvitt ställda krav är tillåtna enligt LOU och de bakomliggande principerna om öppenhet, likabehandling, proportionali­ tet och ömsesidigt erkännande. Kommunens resonemang rörande uppfyl­ lande av kvalificeringskrav saknar dock relevans för den bedömning som länsrätten har att göra då rättsfrågan i målet inte rör huruvida Blinkfyrar uppfyller ställda kvalificeringskrav eller inte. Bedömningen huruvida en leverantör accepterar uppställda krav på leveransvillkor är inte en omstän­ dighet som hör hemma i kvalificeringsfasen. Blinkfyrar uppfyller de ställda kvalificeringskraven. De leveransvillkor som uppställts som krav är i själva verket en del i beskrivningen av vilka varor och tjänster som upphandlas. Bedömningen av frågan huruvida anbudsgivares anbud uppfyller kravet enligt denna beskrivning sker inte i kvalifikationsfasen. Rättsfrågan som länsrätten har att ta ställning till är huvuvida den upphandlande enheten bort begära förtydligande av Blinkfyrars anbud som innehåller motstående uppgifter rörande föremålet för upphandlingen; allt i syfte att uppfylla kra­ vet på affärsmässighet i vilket ingår ett krav på utnyttjande av befintlig konkurrens (som alltjämt är en grundläggande princip, se prop. 2006/07:128 s. 155-156). Blinkfyrar vidhåller att anbudet som lämnats in är otydligt eftersom det innehåller två mot varandra stående uppgifter som accept av leveransvillkor. Således har kommunen inte kunnat avgöra om Blinkfyrar de facto lämnat ett anbud på det som efterfrågas. I syfte att upp­ rätthålla konkurrens i upphandlingen borde kommunen begagnat sig av möjligheten att begära förtydligande. Kommunen skulle på detta sätt ha agerat affärsmässigt. De motstående uppgifterna i Blinkfyrars anbud utgör inte en reservation. Blinkfyrar har bekräftat att redovisade skall-krav upp- 1963-09 E 8 LÄNSRÄTTEN I DOM 1963-09 E KALMAR LÄN 2009-1 2-11 fylls i den för ändamålet anvisade bekräftelsen. Under alla omständigheter skulle de i förfrågningsunderlaget uppställda leveransvillkoren återspeglas i det avtal som ska ingås med antagen leverantör. Det är mot denna bak­ grund inte korrekt att ett förtydligande av Blinkfyrars anbud skulle innebä­ ra en otillåten särbehandling till övriga anbudsgivares nackdel. Kommu­ nens resonemang och hänvisning till praxis rörande rätt för upphandlande enheter att förkasta anbud som inte uppfyller ställda krav saknar betydelse i målet. Den EG-rättsliga praxis som åberopas (C243/89 och C-87/94) av­ ser fördragsbrott då upphandlande enheter i Danmark respektive Belgien bl.a. antagit anbud som de facto avvikit från uppställda krav. I förevarande mål är det fråga om vilken skyldighet en upphandlande enhet har att - i syfte att upprätthålla konkurrens och affärsmässighet i upphandlingen - utreda huruvida ett anbud lämnats på vad som efterfrågas eller inte. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Av 1 6 kap. 2 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de gnmdläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 9 kap. 8 § första stycket LOU får en upphandlande myndighet tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskiivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbu­ det. Av andra stycket framgår att myndigheten får begära att en anbudsan­ sökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning.Myndigheten får också begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i 10 och 11 kap. 9 LÄNSRÄTTEN I DOM 1963-09 E KALMAR LÄN Länsrättens bedömning Anbudsgivare ska behandlas objektivt i enlighet med likabehandlingsprin­ cipen. Upphandlande enhet får inte anta ett anbud som inte uppfyller kra­ ven i förfrågningsunderlaget. Prövning får inte heller ske mot andra kriteri­ er än de som funnits med i förfrågningsunderlaget. Utrymmet för den upp­ handlande enheten att begära förtydliganden och kompletteringar är be­ gränsad och får endast förekomma om det kan ske utan risk för särbehand­ ling eller konkurrensbegränsning. Någon tvingande regel om att en upp­ handlande enhet måste ge möjlighet till detta finns inte även om det skulle främja konkurrensen. Det är ostridigt att bolaget i sitt anbud uppgivit leveransvillkor som avviker från i förfrågningsunderlaget ställda krav. Genom att bekräfta att samtliga i anbudsförfrågan ställda skall-krav har uppfyllts anser bolaget att anbudet varit otydligt och att kommunen borde ha begärt förtydligande eller kom­ plettering. Bolaget har i sitt anbud uppgivit sina leveransvillkor med tillägg "Gäller ej betongvaror, rör, fackverk, vägmärkesvagnar, belastningar TMA-skydd och skyddsbarriärer". Enligt länsrättens bedömning har bolaget i sitt anbud klart och tydligt uppgivit leveransvillkoren. Det har inte funnits någon an­ ledning för kommunen att begära ett förtydligande. Att bolaget ändå på bilagan "Bekräftelse skall-krav" kryssat ja för att "Samtliga i anbudsför­ frågan ställda skall-krav uppfylles" medför inte att ett förtydligande krävts då texten i anbudet klart anger bolagets leveransvillkor. LOU medger inte att den upphandlande myndigheten företar egna undersökningar. Gnmdre­ geln är att anbudsgivare som inte uppfyller skall-kraven ska uteslutas. Länsrätten finner mot bakgrund av det sagda inte anledning att ingripa mot upphandlingen. 2009- 12-1 1 10 LÄNSRÄ TTEN I DOM 1963-09 E KALMAR LÄN 2009-12-11 H UR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (Dv 3109/ld). rådman HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det 8 klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ 8 tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets� platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, .5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. Bilaga www.domstoLse