KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 3 KONKURRENSVERKfJ �\W-1'�� Sida I (7) Mål nr 2666-18 KSnr DOM 2018-12-14 Meddelad i Göteborg KLAGANDE -;{' Il. ,.· '...., Avd Dnr Nämnden för inköp och upphandling i Göteborgs kommun ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 5 juni 2018 i mål nr 11923-17, se bilaga A SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avslår överklagandet. YRKANDEN M.M. Landskapsgruppen AB yrkar att kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och förordnar att Landskapsgruppens anbud tas upp till utvärdering. I andra hand yrkar Landskapsgruppen att upphandlingen ska göras om och anför följande. Förfrågningsunderlaget stipulerar att "konsulten ska till anbudet bifoga intyg som styrker att kravet uppfylls". Detta har av såväl den upphandlande myndigheten som av förvaltningsrätten tolkats att innebära att konsulten i anbudet ska visa att kraven uppfylls alternativt bifoga intyg från oberoende � � , ' -� , Aktbil Landskapsgruppen AB, 556253-5988 Ombud: Juristerna Sten Lövrup och Andre Prentell MOTPART Dok.Id 442376 Postadress Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se ,vVvw.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Box 1531 40 I 50 Göteborg KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 2 GÖTEBORG Mål nr 2666-18 tredje part. En sådan tolkning i efterhand kan inte anses förenlig med lagens krav på transparens. Förvaltningsrätten har inte prövat samtliga de av Landskapsgruppen åberopade felaktigheterna men konstaterar i domen att "priskonkurrensen i praktiken satts ur spel till följd av det fastställda lägsta utvärderingspriset". Att priskonkurrensen sätts ur spel på grund av en felaktigt utformad utvärderingsmodell är ett brott mot de upphandlingsrättsliga principerna och en brist som påverkar det konkurrensuppsökande skedet i upphandlingen. Landskapsgruppen hade om upphandlingen gjorts om haft möjlighet att lämna ett nytt anbud och bli tilldelade kontrakt. Att en leverantör kan vara skadelidande även för det fall deras anbud har blivit rätteligen förkastat, och att övriga invändningar därför måste prövas framgår av praxis. Nämndenför inköp och upphandling i Göteborgs kommun anser att överklagandet ska avslås och anför följande. Förvaltningsrätten har inte gjort någon prövning i sak av utvärderingsmodellen. Landskapsgruppens talan baseras därmed på den felaktiga förutsättningen att förvaltningsrätten skulle ha konstaterat en brist i upphandlingen. Det ska också noteras att den påstådda bristen endast rör delområde 1. För delområde 2. saknas motsvarande utvärderingsmodell och därmed finns det ingen motsvarande grund som kan göras gällande för detta delområde. Utvärderingsmodellen brister inte i förhållande till LOU eller upphandlingsprinciperna. Om felet skulle ha varit att ett lägsta utvärderingspris tillämpats är det inte en brist i en upphandling som bygger på utvärderingsgrunden bästa förhållande mellan pris och kvalitet. Eftersom det är uttryckligen tillåtet att i en sådan utvärdering tillämpa ett fast pris och endast låta leverantörerna konkurrera med kvalitetskriterier är det av naturliga skäl tillåtet att bestämma ett lägsta utvärderingspris. Ett golvpris i utvärderingen ska inte sammanblandas med en sådan typ av golvpris med automatisk uteslutningsmekanism som Högsta Förvaltningsdomstolen KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 3 GÖTEBORG Mål nr 2666-18 prövade nyligen (jfr HFD 2018 ref. 50). Bolaget har i vart fall inte visat något adekvat orsakssamband. För att skaderekvisitet ska vara uppfyllt krävs att bristen enligt LOU skulle kunna påverka utgången av upphandlingen. En leverantör som deltar i en upphandling kan lida skada av ett fel i det konkurrensuppsökande skedet om felet påverkat anbudets utformning (jfr HFD 2013 ref. 53). Leverantören måste kunna konkretisera på vilket sätt det påstådda felet inneburit att ett tillräckligt konkurrenskraftigt anbud inte har kunnat lämnas. Skaderekvisitet måste tillämpas individuellt eftersom rekvisitet i annat fall inte fyller någon funktion. I Landskapsgruppens fall finns inget sådant orsakssamband. Bolaget har inte ens gjort gällande att det påstådda felet i utvärderingsmodellen skulle ha påverkat anbudets utformning. Eftersom anbudet förkastats på annan grund har det dessutom helt saknat betydelse hur anbudet utformats i relation till den ifrågasatta utvärderingsmodellen. Bolagets egen anbudsbrist måste alltså i den aktuella situationen konsumera en brist i utvärderingsmodellen, eftersom den senare aldrig kan få en reell påverkan för ett bristfälligt anbud. Gemensamt för de av Landskapsgruppen åberopade kammarrättsdomarna är att de rör en situation där det klagande bolaget, som inte varit kvalificerat, framfört påståenden om fel mot samtliga återstående leverantörer i upphandlingen. I sådant fall finns det enligt den s.k. Fastweb-principen, åtminstone hypotetiskt, en möjlighet att det inte längre återstår några kvalificerade anbud. Någon sådan situation föreligger inte i Landskapsgruppens fall. Landskapsgruppen anför därefter följande. Samtliga anbudsgivare har lämnat utvärderingens lägsta pris som anbudspris i upphandlingen och lottning har fått avgöra. Golvpriset har visserligen inte utgjort ett faktiskt skallkrav, men leverantörer som kan dra nytta av betydande stordriftsfördelar eller som önskar pressa sina priser har KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 4 GÖTEBORG Mål nr 2666-18 ändå inte tillåtits konkurrera med ett lågt pris. Att inte tillåta leverantörer att få konkurrera med lågt pris är exakt vad HFD har bedömt stå i strid med likabehandlingsprincipen. Utfallet har i praktiken blivit detsamma som om golvpriset hade utgjort ett skallkrav. Det är tydligt att upphandlingens utformning strider mot de grundläggande principerna, främst med hänsyn till att priskonkurrensen satts ur spel i strid med likabehandlingsprincipen. För att vara skadelidande krävs inte att man är anbudslämnare i en upphandling (se bl.a. mål C-230/02, Grossman) eller att anbudet är fritt från eventuellabrister.Detsomkrävsäratt denupphandlandemyndigheten brutit mot de grundläggande principerna samt att en leverantör lidit eller kan komma att lida skada. Landskapsgruppen är således skadelidande, eller riskerar i vart fall att lida skada om deras anbud utesluts och upphandlingen består, och ska inte förtas sin rätt till effektiva rättsmedel för att de lämnat anbud i upphandlingen. En sådan ordning skulle stå i strid med rättsmedelsdirektivets krav på effektiva rättsmedel. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Var det rätt att utesluta Landskapsgruppenfrån slutlig utvärdering? Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning att Landskapsgruppen inte har uppfyllt det obligatoriska kravet att visa att bolaget vidtagit miljöledningsåtgärder som motsvarar certifiering eller diplomering. Kravet kan inte heller anses oproportionerligt eller otydligt. Det var alltså riktigt av nämnden att inte kvalificera Landskapsgruppens anbud för slutlig utvärdering. Strider ett bestämt lägsta pris mot upphandlingslagstiftningen? Landskapsgruppen har gjort gällande att nämndens utformning av förfrågningsunderlaget med ett bestämt lägsta pris medfört att KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 5 GÖTEBORG Mål nr 2666-18 anbudsgivarna inte har kunnat konkurrera med priset och att detta strider mot LOU. Även om fast lägsta pris som i detta fall inte innebär att ett anbud med ett lägre anbudspris skulle ha uteslutits från utvärdering får den aktuella utvärderingsmodellen anses hindra leverantörer från att konkurrera med ett lägre pris. Enligt praxis strider detta mot likabehandlingsprincipen och kan komma att resultera i att upphandlingen ska göras om (jfr HFD 2018 ref. 50). Skada Landskapsgruppen har gjort gällande att eftersom det föreligger ett fel i det konkurrensuppsökande skedet ska upphandlingen göras om och vid ett sådant förhållande skulle Landskapsgruppen kunna lämna ett nytt anbud. EU-domstolen har i rättsfallet C-100/12, Fastweb SpA- som gällde en upphandling i vilken endast två leverantörer lämnat anbud - slagit fast att en sökandes talan gällande brister i den vinnande anbudsgivarens anbud kan prövas trots konstaterade brister i sökandens anbud. I ett senare rättsfall, C-689/13, Puligienica Facility Esco SpA (PFE), var bl.a. fråga om den tolkning EU-domstolen gjorde i Fastweb-målet även är tillämplig när, vid i övrigt likaiiade omständigheter, det antal anbud som inkommit och rangordnats var fler än två. I domen anförde domstolen- med avseende på de uttalade principerna i Fastweb-domen- att för det fall att båda anbudsgivarna blir uteslutna och det inleds ett nytt anbudsförfarande skulle respektive anbudsgivare kunna delta i det förfarandet och därigenom få kontraktet. EU-domstolen slog därefter fast att den tolkning som domstolen gjort i Fastweb-målet är tillämplig även i ett sådant fall som det aktuella. Antalet deltagare i ett upphandlingsförfarande, antalet deltagare KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 6 GÖTEBORG Mål nr 2666-18 som ansökt om prövning samt de olika skäl som anförts av dem saknade enligt domstolen betydelse för den princip som följer av Fastweb-domen. Landskapsgruppen har, till skillnad mot klagande anbudsgivare i ovan angivna rättsfall, inte framställt några invändningar mot de antagna leverantörernas anbud. Den överträdelse av LOU som Landskapsgruppen anser ska bli föremål för prövning avser istället brister i upphandlingsdokumenten, vilka hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet. Om ett upphandlingsfel är av sådan art att upphandlingen måste göras om medför ett nytt anbudsförfarande, liksom då det inte återstår några kvalificerade anbudsgivare, förvisso en ny möjlighet för den disk-valificerade anbudsgivaren att lämna anbud och därigenom tilldelas kontraktet. För att en diskvalificerad anbudsgivare ska anses ha lidit skada i ett sådant fall bör det dock enligt kammarrättens mening krävas att anbudsgivaren skulle ha utformat sitt anbud på ett annat sätt om det inte hade funnits brister i förfrågningsunderlaget. Landskapsgruppen har inte påstått att deras anbud skulle ha sett annorlunda ut utan aktuella brister. Bolaget har därmed inte förmått visa kausalitet mellan bristerna i upphandlingsdokumentet och möjligheten att tilldelas kontrakt. Landskapsgruppen har därför inte lidit skada eller riskerat att lida skada. Överklagandet ska därför avslås. KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 7 GÖTEBORG Mål nr 2666-18 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). Petter Classon Viktoria Sjögren Samuelsson Eva Bertelsen referent /Emelie Herou Dok.Id 518843 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se w,vw.forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-06-05 Mål nr 11923-17 Avd. 3 SÖKANDE Meddelad i Göteborg Landskapsgruppen Aktiebolag, 556253-5988 Torsgatan 5 411 04 Göteborg Ombud: Sten Lövrup och Andre Prentell Jansson & Norin AB Kungsportsavenyen 18 411 36 Göteborg MOTPART Nämnden för inköp och upphandling i Göteborg Box 1111 405 23 Göteborg SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling, förkortad LOU SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Landskapsgruppen Aktiebolags ansökan. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11923-17 I GÖTEBORG 2018-06-05 BAKGRUND Nämnden för inköp och upphandling (Inköp och upphandling) genomför en upphandling med beteckningen Tekniska konsulttjänster, Arkitekter - Land­ skap, dnr 184/17. Konsulttjänsterna avser tjänster för gestaltning, projekte­ ring och därtill relaterade uppdrag, av bostadsområden, områden kring sko­ lor, förskolor, vårdbyggnader samt park- och naturområden, torg och all­ männa platser, m.m. Upphandlingen genomförs i form av öppet förfarande och syftar till att ramavtal ska ingås med ett antal konsulter för senare avrop från avtalet. Det i upphandlingsdokumenten beskrivna ramavtalet är uppdelat i två del­ områden: I. Rangordningsavtal, 2. Förnyad konkurrensutsättning. Vilket avtal som är tillämpligt vid ett avrop från ramavtalet är beroende av kostna­ den för den aktuella tjänsten. Som huvudregel gäller att vid beställningar under 100 000 kronor ska rangordningsavtalet användas och vid beställ­ ningar överstigande 100 000 ska förnyad konkurrensutsättning tillämpas. För beställningar som överstiger 1 000 000 kronor har beställare rätt att ge­ nomföra separata upphandlingar. Av upphandlingsdokumenten framgår att Inköp och upphandling för delom­ råde 1 avsåg att anta cirka tio anbud som skulle rangordnas efter vilka som ansågs vara ekonomiskt mest fördelaktiga. För delområde 2 avsåg Inköp och upphandling att teckna ramavtal med samtliga anbudsgivare som uppfyllde de obligatoriska kraven. Inköp och upphandling meddelade tilldelningsbeslut i upphandlingen den 13 oktober 2017. Av tilldelningsbeslutet framgår att Inköp och upphandling avsåg att teckna avtal med nio anbudsgivare för delområde 1 och med 21 anbudsgivare avseende delområde 2. Vidare framgår att Landskaps­ gruppen AB:s (Landskapsgruppen) anbud i båda delområdena uteslutits från 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-06-05 11923-17 fullständig utvärdering med följande motivering. Landskapsgruppen har inte visat att de uppfyller kraven på teknisk och yrkesmässig kapacitet kopplat till Kvalitetsledningssystem och Miljöledningssystem. Inköp och upphandling har på Landskapsgruppens begäran först muntligen den 13 oktober 2017 och därefter skriftligen den 17 oktober 2017 utvecklat motiveringen till tilldelningsbeslutet enligt i huvudsak följande. "Kvalitetsledningssystem godkänt. /. . .I Vid granskning av miljöledningssystem, där leverantören har ett eget system som inte är certifierat eller tredjepartsgranskat, görs en bedömning om leverantören kan visa på att miljöfrågorna är integrerade i företagets verksamhet på ett systematiskt sätt. Huvudpunkterna som tas hänsyn till för att kunna bedöma om en leverantör har ett godkänt, implementerat miljö­ ledningssystem är: • Miljöpolicy • Miljömål • Ständig förbättring • Avvikelsehantering • Lagefterlevnad I vissa fall kan en genomförd miljöutredning eller internrevision visa på att miljöledningssystemet är aktivt och integrerat i verksamheten och på så sätt täcka in vissa av de ovanstående punkterna. Landskapsgruppens miljöledningssystem är inte godkänt eftersom ingen av ovanstående punkter är bifogat till anbudet. Bifogade handlingar som in­ kommit till Inköp och upphandling kan inte visa på att anbudslämnaren har ett integrerat och aktivt miljöledningssystem i enlighet med ISO 14001, EMAS, FR2000 eller miljödiplomering enligt Svensk Miljöbas. De dokument anbudsgivaren har inkommit med gällande miljölednings­ system är i huvudsak en miljöchecklista, en kvalitets-, miljö- och arbets­ miljöplan inklusive ett eget intyg på att miljöledningssystem finns i verk­ samheten. Kvalitets-, miljö- och arbetsmiijöplanen visar inte hur miljö­ ledningssystemet är implementerat i anbudsgivarens verksamhet. Check­ listan tar upp många relevanta punkter att ta hänsyn till under ett projekt, men visar inte på att anbudsgivaren har ett miljöledningssystem i enlighet med ovan angivna standarder. " 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-06-05 YRKANDEN M.M. Vad Landskapsgruppen yrkar och anför 11923-17 Landskapsgruppen yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska bestämma att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse skett på så vis att ny ut­ värdering av anbuden genomförs, i vilken Landskapsgruppens anbud ska ingå. I andra hand yrkar Landskapsgruppen att upphandlingen ska göras om. Landskapsgruppen anför i huvudsak följande. Grunder Förkastandet av Landskapsgruppens anbud har inte skett på någon grund som framgår av upphandlingsdokumenten eller av någon begäran om kom­ plettering. Detta har lett till att Landskapsgruppens anbud felaktigt förkas­ tats. Lanclskapsgruppens bifogade miljöledningssystem uppfyller i allt väsentligt de krav som kan tänkas ha relevans i upphandlingen. Om nämnda doku­ mentation över huvud taget har krävts för att utvärderas, har Landskaps­ gruppen ändå uppfyllt kravet. Inköp och upphandling har genom sitt upphandlingsdokument omöjliggjort församtligaanbudslämnareattlämnakonkurrenskraftigaanbud. Upphand­ lingen leder inte till att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, i enlighet med upphandlingens syfte, vinner upphandlingen. Begärd dokumentation Inköp och upphandling har efter sista anbudsdag begärt en komplettering av Landskapsgruppens anbud, ett förtydligande i form av "Dokumentation som stödjer att ni innehar ett miijö- och kvalitetsledningssystem". Landskaps­ gruppen har efter Inköp och upphandlings begäran skickat in dokumentation 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-06-05 som styrker att Landskapsgruppen innehar ett miljö- och kvalitetslednings­ system. Landskapsgruppen har genomgående följt upphandlingsföreskrif­ ternas och Inköp och upphandlings instruktioner. Det föreligger således ing­ en laglig grund till att förkasta Landskapsgruppens anbud eftersom Inköp och upphandling aldrig specifikt begärt den dokumentation som Inköp och upphandling sedermera bedömt som bristfällig. Landskapsgruppens anbud ska därför kvalificeras för utvärdering. 5 Myndigheter kan begära uppgifter om exempelvis rniljöskyddsåtgärder. Så­ dana uppgifter ska, i enlighet med proportionalitetsprincipen, endast begäras om de behövs med hänsyn till vad kontraktet avser. I det miljöledningssy­ stem som Landskapsgruppen redovisat efter begäran om komplettering anges tydligt att det bygger på de delar av ISO 14001:2004 som är tillämp­ liga för upphandlingsområdet. Av det bifogade miljöledningssysternet fram­ går tydliga rutiner för hur egenkontroller ska utföras för att säkerställa att miljölagar och föreskrifter som berör verksamheten efterlevs. Mot bakgrund av att olika beställare har olika krav på uppdrags utförande har Landskaps­ gruppen utvecklat miljöledningsrutiner, som bland annat innehåller check­ listor, för att under projektens gång kunna upprätta projektspecifika miljö­ planer. Rutinerna innehåller 51 specifika punkter för egenkontroll, som var och en måste ses som individuella mål för att uppnå en bättre miljö. Katego­ rierna "Energi", "Råvaror", "Mark", "Vatten", "Utsläpp", "Restprodukter", "Luftkvalitet" och "Övrigt" med tillhörande underrubriker är förvisso inte fo1mulerade så ett sådant sätt att det uttryckligen står att det är mål som av­ ses. Syftet med punkterna kan dock inte rimligtvis missuppfattas. Inköp och upphandling har vidare invänt att en tillräcklig miljöpolicy sak­ nas. Att en miljöpolicy krävts har inte framgått av upphandlingsdokumenten och redovisning av en sådan policy har inte begärts som komplettering. Landskapsgruppen har dock till sitt anbud bifogat en kortfattad systernbe­ skrivning där det beskrivs hur Landskapsgruppen ska arbeta för att uppnå 11923-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11923-17 I GÖTEBORG 2018-06-05 önskade resultat. Enbart faktumet att dokumentet saknar titeln "Miljöpo­ licy", utan i stället "Kortfattad systembeskrivning" betyder inte att doku­ mentet inte de facto utgör en policy. Inköp och upphandling har vidare inte tydligt angett vad som krävs för att en policy ska uppfylla kraven i upphand­ lingen. Att Inköp och upphandling förkastat Landskapsgruppens anbud i dess helhet på grund av att miljöpolicyn inte bedömts uppfylla kraven, som angetts på ett indirekt och otydligt sätt i underlaget, strider både mot princi­ pen om transparens och principen om proportionalitet. Om förvaltningsrät­ ten finner att en miljöpolicy skulle bifogas anbudet har detta alltså gjorts. Principerna om öppenhet och proportionalitet Det går inte att utläsa av upphandlingsdokumentet hur kravet på miljöled­ ningssystem och miljöpolicy ska uppfyllas. Kraven i upphandlingsdoku­ menten på miljöledningssystem anges genom indirekta hänvisningar på ett mycket otydligt sätt. Inköp och upphandlings invändning om att Landskaps­ gruppens anbud inte uppfyller kraven strider därför mot både transparens­ principen och proportionalitetsprincipen. Inköp och upphandling har också hänvisat till tre olika miljöledningscertifieringar samt en miljödiplomering. Samtliga skiljer sig åt i sin utformning och olika krav ställs enligt de olika certifieringarna. Exempelvis kräver ISO 14001 och FR2000 att miljöaspekter kontinuerligt uppdateras och utvärderas. Något sådant krav finns inte för att miljödiplom­ eras. Leverantörer som inte är ce1iifierade eller diplomerade bör inte behöva uppfylla de högsta samlade kraven inom ramen för de olika ce1iifieringama. Om upphandlande myndigheter dätiill, på grund av mindre tolkningsdetaljer i respektive miljöledningssystem, tillåts att förkasta anbudsgivare som inte är miljöledningscertifierade, skulle detta i praktiken medföra att leverantörer som inte är ce1iifierade, indirekt skulle tvingas att uppfylla högre krav än de som är certifierade. De skulle annars riskera att bli förkastade vid minsta tolkad brist. Detta vore oproportionerligt. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11923- 1 7 I GÖTEBORG 2018-06-05 Begränsning av konkurrensen Inköp och upphandling har utformat upphandlingsdokumenten så bristfälligt att det inte går att utläsa hur en rangordning ska bestämmas. Detta mot bak­ grund av att lägstanivån på det pris som tillåts i upphandlingen är så pass högt satt. Samtliga anbud har därför haft samma anbudspris och lottning har tillämpats. Inköp och upphandling har därigenom omöjliggjort för samtliga anbudslämnare att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Underlaget har där­ med gynnat konkurrenssvaga anbudsgivare och missgynnat anbudsgivare som haft möjlighet att lämna konkurrenskraftiga anbud. Inte heller genom de lågt satta kvalitetsgrunderna har anbudsgivarna kunnat särskiljas. Inköp och upphandling har genom utformningen av upphandlingsdokumenten misslyckats med att upprätta ett underlag som leder till att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet vinner upphandlingen. Frågan orn skada På grund av utformningen av utvärderingsmodellen och då den upphand­ lande myndigheten kraftigt begränsat leverantörernas möjlighet att lämna konkurrenskraftiga anbud har samtliga anbudsgivare, inklusive Landskaps­ gruppen, lidit skada. Detta då man inte beretts möjlighet att lämna ett sitt mest konkurrenskraftiga anbud. Inköp och upphandlings inställning Inköp och upphandling anser att Landskapsgruppens ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. Grunder Inköp och upphandling har inte brutit mot LOU eller de upphandlingsrätts­ liga principerna. 7 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11923-17 I GÖTEBORG 2018-06-05 Kravet på miljöledningssystem är ett obligatoriskt krav som ska styrkas ge­ nom ingivande av dokumentation tillsammans med anbudet, vilket framgår av upphandlingsdokumentet. Landskapsgruppens anbud visar inte att kravet på miljöledningssystem är uppfyllt, varför anbudet korrekt har förkastats. Landskapsgruppen har inte lidit skada eller riskerar att lida skada. Kravet på miljöledningssystem är obligatoriskt och tydligt Av upphandlingsdokumentet, punkten AUB.51 Prövning av anbudsgivare, under rubriken "Miljöledningssystem" anges följande krav. "Konsulten ska ha ett certifierat miljöledningssystem enligt EMAS, ISO 14001 eller FR2000 alternativt vara miljödiplomerad enligt Svensk Miljö­ bas. Om konsulten inte är certifierad eller diplomerad ska denne bevisa att den vidtagit miljöledningsåtgärder som är likvärdiga med de som efterfrå­ gats. Konsulten ska till anbudet bifoga intyg som styrker att kravet uppfylls." Det framgår med andra ord tydligt att kravet på miljöledningssystem är ett obligatoriskt krav och att bevis för att kravet är uppfyllt ska bifogas anbudet. Kravet är inte svårtolkat. Det finns tydliga riktlinjer för alla de certifieringar och den diplomering som nämns i kravet, angående hur ett miljölednings­ system ska vara uppbyggt för att kunna bli certifierat eller diplomerat. Om anbudsgivaren på ett tydligt sätt kan visa att den har ett ledningssystem som är likvärdigt med någon av ovanstående certifieringar eller diplomeringar är anbudsgivarens anbud kvalificerat avseende kravet på miljöledningssystem. Vad Landskapsgruppen anför avseende att kravet skulle vara otydligt, att Landskapsgruppen har följt upphandlingsföreskrifterna och instruktionerna, att det inte går att utläsa hur kravet ska uppfyllas och att dokumentation av­ seende kravet inte har krävts, är således felaktigt. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-06-05 Landskapsgruppen har inte uppfyllt kravet på miljöledningssystem 11923-17 Till sitt anbud bifogade Landskapsgruppen ett eget intyg om att Landskaps­ gruppen uppfyller kravet gällande bl.a. miljöledningssystem. Där anges att Landskapsgruppen i sin verksamhet implementerat miljöledningssystem i enlighet med ISO 14001. Ett sådant intyg är inte ett tillräckligt verifikat för att styrka att en anbudsgivare uppfyller det ställda kravet på miljölednings­ system. Ett eget intyg från anbudsgivaren styrker inte att anbudsgivaren har ett ledningssystem som uppfyller alla de kriterier som specificeras i de certi­ fieringar och den diplomering som lyfts fram i kravet. För att ett intyg, utan underliggande dokumentation som kan verifiera att delarna i kravet är upp­ fyllt, ska kunna godkännas som verifiering ska det vara utfärdat av en obe­ roende tredje part med kunskap inom relevanta områden, som granskat an­ budsgivarens gällande ledningssystem. I annat fall hade kravet blivit verk­ ningslöst, eftersom det hade varit fritt för alla anbudsgivare att lämna ett eget intyg utan några tydliga underlag som visar att intyget faktiskt överens­ stämmer med verkligheten. Inköp och upphandling gav Landskapsgruppen möjlighet att förtydliga sitt anbud med dokumentation som stödjer att Landskapsgruppen har ett miijö­ ledningssystem, likvärdigt med certifierade eller diplomerade system. De dokument som kom in visade inte att Landskapsgruppen har ett implemente­ rat system som motsvarar det ställda kravet; miljöledningssystem likvärdigt med certifierade eller diplomerade system. Den miljöchecklista som Landskapsgruppen lämnade är enligt bifogad "Lathund" tänkt att användas under ett projekts gång som en verifikation av att väsentliga delar är genomgångna och som egenkontroll av projektet. In­ köp och upphandling har inget att invända mot checklistan som kan ses som ett sätt att belysa miljöfrågor i ett projekt. Checklistan kan dock inte anses redovisa miljömål för Landskapsgruppens verksamhet. Miljömål ska vara mätbara och uppföljningsbara samt utgå från ifrån verksamhetens framtagna 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11923-17 I GÖTEBORG 2018-06-05 miljöaspekter. Det ska även vara tydligt vad syftet med målen är och vad de ska uppnå, vilket inte framgår av alla de punkter som tagits upp i Land­ skapsgruppens miljöchecklista. En miljöchecklista kan möjligen ses som en åtgärd enligt en handlingsplan för att uppfylla verksamhetens framtagna miljömål, alternativt i vissa fall som miljömål för det enskilda projektet. Att kryssa i en ruta rörande om en aspekt är kontrollerad eller inte aktuell visar inte hur Landskapsgruppen arbetar efter ett aktivt och implementerat miljö­ Iedningssystem i sin verksamhet. Det visar inte heller hur Landskapsgrup­ pen aktivt arbetar med frågorna i projekten, om projektledaren som är an­ svarig för att fylla i checklistan har någon utbildning i miljöfrågor eller hur avvikelser utifrån checklistan tas om hand. Detta är relevanta delar för ett miljöledningssystem likvärdigt med de aktuella certifieringar och den mil­ jödiplomering som angetts i upphandlingsdokumentet. Dokumentet "Kortfattad systembeskrivning " som Landskapsgruppen bifo­ gat anbudet kan - som Landskapsgruppen anger - till vissa delar ses som en miljöpolicy. Dokumentet saknar dock bland annat hänvisningar till verk­ samhetens miljöpåverkan samt verksamhetens åtagande att skydda miljön, vilket är obligatoriska delar enligt bland annat ISO 14001 som Landskaps­ gruppen hävdar att dess ledningssystem bygger på. Policyn ska även inne­ fatta ett åtagande att uppfylla bindande lagkrav, vilket "Kortfattad system­ beskrivning " inte gör. Anbudsgivare utan certifiering eller diplomering har inte granskats hårdare Det är inte korrekt att anbudsgivare utan ce1tifiering eller diplomering har blivit hårdare granskade och bedömda vid kvalificeringen än de som är cer­ tifierade eller diplomerade. Anbudsgivare som är certifierade eller diplome­ rade är föremål för regelbundna och återkommande revisioner som garante­ rar att alla delar av deras Iedningssystem uppfyller kraven och att det finns tydliga system och rutiner för hur ledningssystemen är implementerade i verksamheten. Sådana revisioner ingår i alla de ce1tifieringar och diplome- 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11923-17 I GÖTEBORG 2018-06-05 ringar som anges i det aktuella kravet. Det innebär att de anbudsgivare som har certifierade eller diplomerade miljöledningssystem redan är granskade av en oberoende part på alla de punkter där anbudsgivare som hävdar att de har likvärdiga system inte har blivit granskade alls. Att inte kontrollera an­ budsgivare utan certifiering hade därför inneburit ett åsidosättande av lika­ behandlingsprincipen gentemot certifierade anbudsgivare, som måste leva upp till mycket högre ställda krav. Frågan om skada Ett ingripande enligt LOU ska endast ske omskaderekvisitet i 20 kap. 6 § LOU är uppfyllt. Landskapsgruppens anbud är inte kvalificerat eftersom det inte uppfyller kravet på miljöledningssystem. Med anledning av detta, och då det finns ett antal kvalificerade anbud i upphandlingen, kan inte Land­ skapsgruppen lida skada eller riskera att lida skada även om det skulle fin­ nas brister i elen aktuella utvärderingsmodellen. För att en anbudsgivare i en situation som den aktuella ska kunna lida skada krävs att det inte återstår några kvalificerade anbud. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläg­ gande principerna i 4 kap. I § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11923-17 I GÖTEBORG 2018-06-05 skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts (20 kap. 6 § första stycket LOU). Om den upphandlande myndigheten kräver att leverantörerna visar upp ett intyg, utfärdat av ett oberoende organ, om att leverantören följer vissa miljö­ ledningssystem eller miljöledningsstandarder, ska myndigheten precisera kraven genom att hänvisa till I. Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1221/2009 av den 25 november 2009 om frivilligt deltagande för organisationer i gemenskap­ ens miljölednings- och miljörevisionsordning (Emas), i lydelsen enligt rå­ dets förordning (EU) nr 517/2013, 2. andra miljöledningssystem som erkänns i enlighet med artikel 45 i samma förordning, eller 3. andra miljöledningssystem som bygger på miljöledningsstandarder som grundas på berörda europeiska eller internationella standarder och är certifierade från organ som har ackrediterats för uppgiften. Myndigheten ska godta ett likvärdigt intyg från något annat organ som är etablerat inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES). När en leverantör inte kan få tillgång till intyget inom den angivna tids­ fristen och detta inte beror på leverantören eller något förhållande på leve­ rantörens sida, ska myndigheten godta även andra bevis om att leverantören har vidtagit miljöledningsåtgärder, om leverantören kan visa att åtgärderna är likvärdiga med dem som erfordras i det miljöledningssystem eller den miljöledningsstandard som myndigheten har krävt (15 kap. 15 § LOU). Fön'altningsrättens bedömning Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot en upphandling med anledning av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i den lagen. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2 0 1 8-06-05 Uppfyllde Landskapsgruppens anbud kravet om rniljöledningssystern? 11923-17 Det är ostridigt i målet att Landskapsgruppen inte hade vare sig ett certifierat miljöledningssystem enligt EMAS, ISO 14001 eller FR2000, eller var miljödi­ plomerad enligt Svensk Miljöbas. Av det obligatoriska kravet i upphandlings­ dokumentetspunktAUB.51 följerdåattLandskapsgruppenhadeatt"bevisaatt den vidtagit miljöledningsåtgärder som är likvärdiga med de som efterfrågats". Vidare anges att anbudsgivaren "ska till anbudet bifoga intyg som styrker att kravet uppfylls". Enligt förvaltningsrättens uppfattning framgår klart av kravet att det är anbuds­ givaren som genom ett intyg ska bevisa/styrka att den vidtagit miljöledningsåt­ gärder som är likvärdiga med kravet på certifiering eller diplomering. I begrep­ pen styrka/bevisa får anses ligga att det efterfrågade intyget måste vara utfärdat av en oberoende, sakkunnig, trovärdig person. Landskapsgruppen har som bevis lämnat ett intyg "Ko1ifattad systembeskriv­ ning" utfärdat av kontorschefen Roland Ahlgren hos Landskapsgruppen. I inty­ get anges i huvudsak att bolagets ledningssystem bygger på ISO 1 400 l för miljö och att företaget utvecklat checklistor och rutiner för egenkontroll, bland annat för att upprätta projektspecifika miljöplaner. Eftersom utfärdaren av inty­ get inte var en oberoende person i förhållande till Landskapsgruppen kan inty­ get inte anses styrka att Landskapsgruppen vidtagit miljöledningsåtgärder som motsvarar certifiering eller diplomering enligt kravet. Landskapsgruppens ur­ sprungliga anbud uppfyllde följaktligen inte det aktuella obligatoriska kravet. Var kravet oproportionerligt? Enligt förvaltningsrättens uppfattning måste miljöaspekterna anses viktiga för de tjänster som upphandlingen avser. Kravet på ett certifierat/diplomerat eller livvärdigt system kan från den synpunkten inte betraktas som opropo1iionerligt. För den ståndpunkten talar också den omständigheten att en upphandlande myndighet enligt 1 5 kap. 1 5 § LOU med bakomliggande EU-rätt, utan angivna inskränkningar kan kräva att en leverantör visar ett intyg om att leverantören följer vissa miljöledningssystem eller miljöledningsstandarder. 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-06-05 Var kravet otydligt? 11923-17 Av den aktuella punkten i upphandlingsdokumentet framgår klart att som hu­ vudregel gäller att anbudsgivaren/konsulten ska ha ett certifierat miljölednings­ system enligt något av tre angivna alternativ eller vara miljödiplomerad. En förutsättning för att det kravet ska vara uppfyllt är således att anbudsgivaren ska ha ett miljöledningssystem som uppfyller vad som krävs för någon av de an­ givna certifieringarna eller den angivna miljödiplomeringen. För anbudsgivare/konsulter som inte är certifierade eller diplomerade enligt kravet finns, som kravet är utformat, också en möjlighet att "bevisa att den vid­ tagit miljöledningsåtgärder som är likvärdiga med de som efterfrågats". De miljöledningsåtgärder som efterfrågats är, som förvaltningsrätten uppfattar kra­ vet, sådana åtgärder som sammantaget motsvarar något av de certifierade mil­ jöledningssystemen som angetts eller den angivna miljödiplomeringen. En så­ dan tolkning framstår också som mest rimlig från praktisk synpunkt, eftersom det skulle innebära viss oöverskådlighet om samtliga delar i det redovisade miljöleclningssystemet skulle bedömas mot samtliga certifieringar och angiven diplomering. I 1 5 kap. 1 5 § tredje stycket anges också att leverantören har att visa att "åtgärderna är likvärdiga med dem som erfordras i det miljöleclningssy­ stem eller elen miljöleclningsstanclard som myndigheten har krävt". Som lagtex­ ten är utformad är det således bara en standard som de åtgärder som anbuclsgi­ varen/konsulten vidtagit skajämföras med. Mot bakgrund av ovanstående anser förvaltningsrätten att en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbuclsgivare borde ha insett att de vidtagna miljöled­ ningsåtgärcler som krävdes skulle motsvara någon angiven certifiering alterna­ tivt angiven cliplomering. Kravet på alternativ bevisning för leverantörer som saknade angiven ce1iifiering/cliplomering får därmed anses som tillräckligt tyd­ ligt. Förvaltningsrätten noterar i detta sammanhang att Lanclskapsgruppen i det intyg som bifogades anbudet anger att bolagets leclningssystem för miljö bygger på tillämpliga delar av ISO 1 400 1 . Lanclskapsgruppen förefaller således ha uppfat- 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-06-05 tat kravet som att det var motsvarighet till någon ce1tifiering/diplomering som skulle styrkas. Även om kravet skulle bedömas som i viss mån otydligt har Landskapsgruppen följaktligen uppfattat det på det avsedda viset. Landskaps­ gruppen kan därmed inte anses ha lidit skada till följd av en sådan eventuell brist i upphandlingsdokumentet. Uppfyller Landskapsgruppens komplettering kravet? Inköp och upphandling har gett Landskapsgruppen möjlighet att förtydliga an­ budet i den del som avser bolagets miljö- och kvalitetsledningssystem. Land­ skapsgruppen har gett in ett antal handlingar som huvudsakligen berör kvali­ tetsledningssystem. Bland handlingarna finns en s.k. checklista som till en mindre del berör miljöfrågor. Checklistan är avsedd att användas i enskilda projekt. Där kan kryssas i om vissa angivna frågor har kontollerats från miljö­ synpunkt eller om de inte är aktuella. Förvaltningsrätten anser inte att de av Landskapsgruppen ingivna handlingarna motsvarar den information som en miljöce1tifiering eller diplomering innebär. Bland annat saknas uppgifter om vilka miljömål som verksamheten ska sträva efter att uppnå eller medverka till och även hur miljöledningssystemet införli­ vats i företagets verksamhet och organisation. De uppgifter som Landskaps­ gruppen fått tillfälle att lämna, utöver det ursprungliga anbudet, visar således inte heller att Landskapsgrnppen uppfyller det aktuella obligatoriska kravet. Var det rätt att utesluta Landskapsgruppenfrån slutlig utvärdering? Som framgår av ovanstående uppfyllde inte Landskapsgruppens anbud det ob­ ligatoriska kravet i upphandlingen på ett ce1iifierat/diplomerat miljölednings­ system eller ett likvärdigt miljöledningssystem. Eftersom det var fråga om ett obligatoriskt krav var det korrekt av Inköp och upphandling att inte kvalificera Landskapsgruppens anbud för slutlig utvärdering. Övrigt 15 Eftersom Landskapsgruppens anbud rätteligen uteslutits från slutlig utvärdering har bolaget inte lidit skada till följd av eventuella brister i elen utvärderings- 11923-17 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 1 923- 1 7 I GÖTEBORG 20 1 8-06-05 modell som Inköp och upphandling tillämpat för den fortsatta utvärderingen. Den omständigheten att priskonkurrensen i praktiken satts ur spel till följd av det fastställda lägsta utvärderingspriset saknar därför betydelse i målet. Det­ samma gäller för det fall att Inköp och upphandling skulle ha brutit mot lika­ behandlingsprincipen genom att felaktigt godta anbud från annan leverantör vars anbud inte heller uppfyller alla obligatoriska krav som gäller i upphand­ lingen. Sammanfattande bedömning Förvaltningsrätten anser det inte framkommit att Inköp och upphandling inte brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i den lagen genom att inte kvalificera Landskapsgruppens anbud för slutlig utvärdering. Inte heller har Landskapsgruppen lidit eller riskerar att lida skada till följd av eventuella andra brister i upphandlingen som bolaget åberopat i målet. Skäl för ingripande i upphandlingen har således inte fram­ kommit. Landskapsgruppens ansökan om överprövning ska därför avslås. HURMANÖVERKLAGAR,sebilagal (DV3109/1BLOU) Susanne Nilsson Chefsrådman Föredragande i målet har varit föredragandejuristen Per Olofsson. SVERIGES DOMSTOLAR www. domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla I