KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG BESLUT Sida2 Mål nr2972-14 inte hade utvärderats hade tre av fyra uppdragsområden tilldelats honom. Han har således förfördelats av kommunen. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Enligt 33 § andra stycket förvaltningsprocesslagen (19 71:291) :far ett beslut överklagas av den som det angår, om det gått honom eller henne emot. Frå­ gan är således om förvaltningsrättens beslut att upphandlingen ska göras om har gått emot när han i sin ansökan om överprövning har yrkat att kommunens upphandling inte får avslutas innan rättelse har vidtagits på så sätt att anbud från två leverantörer förkastas. Högsta förvaltningsdomstolen har i ett mål om upphandling anfört att det för talerätt krävs att det överklagade beslutet i sig har en precis och påtaglig betydelse för klaganden, oavsett vad utfallet blir eller kan bli av den åtgärd som domstolen väljer. Enligt Högsta förvaltningsdomstolen kunde förvalt­ ningsrättens förordnande om att upphandlingen skulle göras om inte anses ha haft en sådan betydelse för det klagande bolaget, som hade framställt ett yrkande om viss rättelse, att det skulle anses ha rätt att klaga på beslutet (se HFD2012 ref.2). Kammarrätten anser mot denna bakgrund att omständigheterna i målet är sådana att förvaltningsrättens beslut att upphandlingen ska göras om inte kan anses ha gått emot. har således inte talerätt mot förvaltningsrättens beslut och överklagandet ska därför avvisas. KAMMARRÄTTEN! GÖTEBORG BESLUT HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). Sida 3 Mål nr2972-14 /Emelie Brorström ��vQh FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2014-05-09 Meddeladi Göteborg SÖKANDE Enskilda firman SAM Scandinavia Automotive Molds, Ulseröds Industriområde Hall A Ulseröd218 45391 Lysekil MOTPART Sotenäs kommun 45680 Kungshamn SAKEN f)b 1 Mål nr 4403-14 Sida 1 (9) Avdelning1 Enhet12 Dok.Id 2669 21 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 -73270 00 031-7117859 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkor­ tad LOD DOMSLUT Förvaltningsrätten bestämmer att Sotenäs kommuns upphandling av gröny­ teskötsel, dnr KA2014/155, ska göras om. Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4403- 1 4 I GÖTEBORG BAKGRUND Sotenäs kommun, fortsättningsvis kommunen, genomfor en upphandling benämnd Grönyteskötsel-2 i Sotenäs kommun, dnr K.A2014/155, i form av förenklat förfarande. Av förfrågningsunderlaget framgår att upphand­ lingen är uppdelad i fyra områden - Hunnebostrand, Bovallstrand, Tossene och Kungshamn/Smögen-som utvärderas separat. Kommunen meddelade tilldelningsbeslut den 11 april 2014. Av tilldelningsbeslutet framgår att kommunen beslutat att anta ekonomiska föreningen Uddevalla Farmar­ tjänst (Farmartjänst) som leverantör för områdena Hunnebostrand och Tos­ sene och enskilda firman Lindskogs Skogs- och Grönyteservice (Lind­ skogs) som leverantör för områdena Bovallstrand och Kungs­ hamn/Smögen. Kommunen angav även att tilldelningsbeslutet inte innebar någon garanti för avtalstecknande. YRKANDEN M.M. Vad sökanden yrkar och anför SAM Scandinavia Automotive Molds (SAM) yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att kommunens upphandling inte f'ar avslutas innan rättelse vidtagits på så sätt att Lindskogs och Farmartjänsts anbud förkastas. Till stöd för sin talan anför SAM i huvudsak följande. Kommunen har brutit mot de grundläggande principerna i LOU, vilket medfört att SAM lidit eller kan komma att lida skada. Under rubriken Kravpå anbudsgivare i förfrågningsunderlaget anges att "Anbudsgivare ska i sitt anbud lämna en referens från tidigare uppdragsgi­ vare som kan intyga att liknande uppdrag utförts i enlighet med överens­ kommet avtal". Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4403-14 I GÖTEBORG Lindskogs har i sitt anbud angett Sotenäs kommun som referens. I upp­ handlingens "frågor och svar" har kommunen på en fråga uppgett att den föregående entreprenören inte skött uppdraget till fullo på alla ställen. Det företag som hade uppdraget på alla områdena utom Tossene (som enligt den frågandes iakttagelser var välskött) var Lindskogs. Då kommunen an­ gett att uppdraget inte skötts till fullo har uppdraget alltså inte utförts i en­ lighet med överenskommet avtal. Att kommunen ändå valt att tilldela Lindskogs uppdrag i upphandlingen innebär att kommunen brutit mot prin­ ciperna i LOU eftersom Lindskogs inte uppfyllt det uppställda skall-kravet. Under samma rubrik i förfrågningsunderlaget har komm.unen angett att "anbudsgivaren ska ha en ekonomisk stabilitet ochfinansiell styrkaför att genomföra uppdraget under hela avtalstiden. Detta innebär att anbudsgi­ varen ska ha minst kreditvärdighet 3 enligt UC eller motsvarande betyg enligt annat kreditvärderingsinstitut. Bevis om kreditvärdighet, ej äldre än två månader, ska kunna visas vid anmodan inför tilldelningsbeslut eller avtalsskrivning inom 3 dagar." Kommunen har valt att före aktuellt tilldel­ ningsbeslut be företagen Fannartjänst och Lindskogs att inkomma med något av alternativen i detta skall-krav. Farmartjänst har inte inkommit med något av ovanstående alternativ utan har enbart gett in en UC Kreditupplysning Standardupplysning. Eftersom Farmartjänst är en ekonomisk förening kan UC enligt uppgift inte lämna intyg om kreditvärdighet eller ange risk:klass. En kreditupplysning är inte ett riskklassintyg eller ett kreditvärdighetsintyg eller på annat sätt något intyg om kreditvärdighet. Inte heller Lindskogs har inkommit med något av de angivna alternativen, utan endast en kreditupplysning. Varken Farmartjänst eller Lindskogs har därför uppfyllt skall-kraven i enlighet med förfrågningsunderlaget. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 440 3-1 4 I GÖTEBORG Att kommunen ändå tilldelat Fannartjänst och Lindskog uppdrag enligt förfrågningsunderlaget innebär att SAM särbehandlats. Kommunens till­ delningsbeslut har således inte fattats i överensstämmelse med likabehand­ lingsprincipen. Vad kommunen anför Kommunen anser att SAM:s ansökan ska avslås och anför i huvudsak föl­ jande. Upphandlingen har genomförts i enlighet med bestämmelserna i LOU. Samtliga anbudsgivare har behandlats på ett likvärdigt och icke-diskrimin­ erande sätt. Då Lindskogs under föregående period varit leverantör av tjänsten mark­ skötsel åt kommunen för områdena Hunnebostrand, Bovallstrand och Kungshamn/Smögen har företaget i sitt anbud angett kommunen som refe­ rens. Det tidigare avtalet gällde ursprungligen tiden den 1 april2010-den 3 1 december 20 12, men kommunen utnyttjade möjligheten att förlänga avtalet ytterligare ett år, varför det kom att sträcka sig t.o.m. den 3 1 de­ cember 20 13 . Säsongen för grönyteskötsel sträckte sig från april t.o.m. oktober, vilket överensstämmer med uppdraget i nu aktuell upphandling. Även utförandeföreskriftema i de båda upphandlingarna är relativt lika. Då den inkomna frågan i "frågor och svar" specifikt gällde höststäcfuing, som bara är en del av uppdraget, syftade kommunens svar endast till att tydlig­ göra för eventuella anbudsgivare att dåvarande status på respektive område inte var att betrakta som en korrekt måttstock för höststädning. I förfråg­ ningsunderlaget fanns nämligen också följande formulering "Det åligger anbudsgivaren att med stöd av erhållet underlag och undersökningar på platsförvissa sig om arbetets omfattning och svårighetsgrad samt den ar­ betsinsats som krävs för att kunna utföra uppdragef'. Att, som SAM gör, Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4403-14 I GÖTEBORG använda kommunens svar angående höststädningen säsongen 2013 som bevis för att Lindskogs inte skött sitt uppdrag i enlighet med överenskom­ met avtal är att ge svaret felaktiga proportioner och delvis förvränga dess avsikt. Samtliga anbudsgivares referenser har kontrollerats och referenterna har fått ta ställning till om anbudsgivaren skött det tidigare uppdraget i enlighet med överenskommet avtal. Lindskogs har då blivit godkänt av den hos kommunen uppgivna referenspersonen, eftersom företaget bedömts ha ut­ fört uppdraget i enlighet med överenskommet avtal. för den bedömningen talar också att kommunen frivilligt valt att ge företaget fortsatt förtroende genom att förlänga det tidigare avtalet, vilket inte skett om företaget inte skött sitt uppdrag. Det ska poängteras att kommunens bedömning grundar sig på en affårsrelation som sträckt sig över perioden2010-2013 och inte bara på delar av höststädningen säsongen 2013 . Kommunen har ställt som krav på en anbudsgivare att denne skall ha en ekonomisk stabilitet och.finansiell styrkaför att genomföra uppdraget un­ der hela avtalstiden. Som riktvärde gäller då att anbudsgivaren har minst kreditvärdighet 3 enligt UC eller motsvarande betyg enligt annat kredit­ värderingsinstitut. Kreditvärdighet3 enligt UC utgör alltså ett riktvärde för attjämf'öra olika kreditvärderingsinstituts skalor men det är en individuell bedömning av varje anbudsgivares ekonomiska ställning som gäller. Ef­ tersom Lindskogs och Farmartjänst var d� anbudsgivare som hade lägst utvärderingssummor för något område i upphandlingen har uppgifter bara begärts in från dem. Farmartjänst översände en kreditupplysning från UC. Då företaget är en ekonomisk förening har de inte ratt någon bestämd riskklass. Med hänsyn till företagets storlek, omsättning och att inga betalningsanmärkningar eller övriga händelser finns registrerade, har kommunen ändå gjort bedömning- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 6 4403-14 en att Fannartjänst uppfyller kravet på ekonomisk stabilitet och finansiell styrka. Då Lindskogs drivs som enskild firma har även det företaget översänt en kreditupplysning. Då redovisat ett överskott av aktiv nä­ ringsverksamhet, saknar registrerade betalningsanmärkningar och andra anmärkningar och som enskild näringsidkare också är personligt ansvarig för de avtal som ingås, har kommunen gjort bedömningen att även Lind­ skogs uppfyller kravet på ekonomisk stabilitet och finansiell styrka. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Efter ansökan från en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada f°ar allmän förvaltningsdomstol överpröva 1. en upphandling, och 2. giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör (16 kap.4 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit skada eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § LOU). Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4403-14 I GÖTEBORG Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten har att ta ställning till om kommunen i den aktuella upphandlingen, i något av de avseenden som SAM påstått, har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller mot andra bestämmelser i LOU och om det därför finns grund för att ingripa mot upphandlingen. För ett ingripande lcrävs också att SAM har lidit eller kan kommat att lida skada till följd av förfarandet. SAM har gjort gällande dels att Lindskogs anbud inte uppfyllde skall­ lcravet om att anbudsgivare i sitt anbud skulle lämna en referens från tidi­ gare uppdragsgivare som kunde intyga att liknande uppdrag utförts i enlig­ het med överenskommet avtal, dels att varken Lindskogs eller Farmartjänst uppfyllt skall-lcravet på att anbudsgivare ska ha lcreditvärdighet 3 enligt UC eller motsvarande betyg enligt annat lcreditvärderingsinstitut. Förvaltningsrätten konstaterar att det inte framkommit annat än att Lind­ skogs i sitt anbud lämnat uppgift om en referensperson som sedermera in­ tygat att Lindskogs utfört det tidigare uppdraget inom kommunen på ett godtagbart sätt. Lindskogs anbud f'ar därmed anses uppfylla det i förfråg­ ningsunderlaget uppställda skall-lcravet. Vad SAM anfort i frågan föranle­ der inte någon annan bedömning. Att kommunen inte förkastade Lindskogs anbud på den nu diskuterade grunden innebär således inte att kommunen brutit mot likabehandlingsprincipen eller mot någon annan bestämmelse i LOU. Under rubriken Krav på anbudsgivare anges i förfrågni.ngsunderlaget föl­ jande. "Anbudsgivaren ska ha en ekonomisk stabilitet och finansiell styrka för att genomföra uppdraget under hela avtalstiden. Detta innebär att an­ budsgivaren ska ha minst lcreditvärdighet 3 enligt UC eller motsvarande betyg enligt annat kreditvärderingsinstitut. Bevis om kreditvärdighet, ej Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4403-14 I GÖTEBORG äldre än två månader, ska kunna visas vid anmodan infor tilldelningsbeslut eller avtalsskrivning inom3 dagar." Det står klart och är ostridigt i målet att första meningen i det citerade stycket innebär ett skall-krav om att anbudsgivare måste ha en viss ekono­ misk stabilitet och fmansiell styrka. Andra meningen i stycket kan knapp­ ast förstås på annat sätt än som en precisering av det mer generellt utfor­ made skall-kravet. Som preciseringen är formulerad måste den anses inne­ bära ett skall-krav om att anbudsgivare måste ha minst kreditvärdighet3 enligt UC eller motsvarande betyg enligt annat kreditvärderingsinstitut. Styckets tredje mening innebär dessutom ett skall-krav på att anbudsgiva­ ren inom tre dagar ska kunna visa bevis om sådan kreditvärdighet på an­ modan från kommunen. Kommunen har anmodat såväl Lindskogs som Farmartjänst att visa att de av kreditvärderingsinstitut bedömts uppfylla den begärda kreditvärdighets­ graden. Inget av företagen har emellertid lämnat något sådant bevis utan endast andra handlingar. I Farmartjänsts fall står det klart att företaget inte har och inte kan fä något sådant kreditvärderingsbetyg som enligt förfrågningsunderlaget är en för­ utsättning för att komma i fråga för det uppdrag som upphandlas. Farmar­ tjänst uppfyller således inte uppställda skall-krav avseende ekonomisk sta­ bilitet och finansiell styrka. Att kommunen ändå utvärderat företagets an­ bud och enligt tilldelningsbeslutet antagit företaget som leverantör för om­ rådena Hunnebostrand och Tossene innebär därmed att kommunen bryter mot den grundläggande principen i 1 kap. 9 § LOU om likvärdig behand­ ling. Lindskogs har inte visat att företaget uppfyller skall-kravet om kreditvär­ dighet3 enligt UC eller motsvarande och :far därför antas inte uppfylla DOM Sida9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 4403-14 I GÖTEBORG detta preciserade skall-krav. I vart fall uppfyller Lindskogs inte skall­ kravet om att vid anmodan inom tre dagar lämna bevis på sådan kreditvär­ dighet. Även i detta fall har kommunen således brutit mot principen om likvärdig behandling i 1 kap. 9 § LOU. Av kommunens utvärdering av anbuden i upphandlingen framgår att SAM:s anbud avseende tre av de fyra områdena hade haft det lägsta priset om Farmartjänst och Lindskogs anbud inte hade utvärderats. Det står där­ med klart att kommunen brutit mot de grundläggande principerna i LOU och att detta medfört att SAM lidit eller kunnat komma att lida skada För­ u t s ä ttn i n g ar fö r i n gr i p an d e e n l i g t 1 6 k a p . 6 § L O U fö r e l i g g e r fö lj akt l i g e n . Frågan blir då vilken åtgärd enligt 16 kap. 6 § LOU som kan anses motive­ rad. Förvaltningsrätten konstaterar att kommunens formulering av skall­ krav rörande ekonomisk stabilitet och finansiell styrka medför att ekono­ miska föreningar inte kan lämna anbud som rätteligen kan leda till avtal. Av handlingarna i målet framgår att två av de sex anbud som utvärderats i upphandlingen lämnats av ekonomiska föreningar. Det kan inte uteslutas att andra ekonomiska föreningar avstått från att lämna anbud eftersom de inte ansett sig uppfylla det nu diskuterade skall-kravet. Skall-kravet f°ar därmed anses ha haft en konkurrensbegränsande effekt som inte varit nöd­ vändig med hänsyn till upphandlingens syfte. Eftersom bristen i kommu­ nens förfarande således i väsentlig utsträckning hänför sig till upphand­ lingens konkurrensuppsökande skede ska upphandlingen göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV3109/1 B LOU) Karin Leidzen Rå.dm.an Föredragandejurist i målet har varit Per Olofsson. HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrittens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen stllls alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammanitten. Överklagandet ska ha kommit bi till kamma�ltten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts nir beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna riknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överldagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Omprövningstillståndintemeddelasstårkammarrättensbeslutfast.Detärdärförviktigtatt det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser attprövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; Bilaga B Bilaga 1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arl>etsplatsen ochmobiltelefonnummeranges.Omnågon person-elleradressuppgiftändrasärdetviktigtattanmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen det beslut som överklagas med uppgift o m kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 2 . 3 . 4. denändringavkammarrättensbeslutsomklagandenvillfåtillståndochskälenfi>rdetta S. debevissomklagandenvillåberopaochvadhan/honvillstyrkamedvarjesärskiltbevis. d e skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd DV 681 Formulär 1