FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mälnr 21081-10 E Enhet 2:l Sida 1 (10) I GÖTEBORG Avdelning 2 SÖKANDE 2011-04-26 Meddelad.i Göteborg MR. 1027 2/12 KONKURRENSVERKET 20ft -04- 2 6 Avd Dnr Doss Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökan på så sätt att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts i fann av en ny utvärdering, -varvid anbudet från Aqua Processer AB/lvffi Mark & Betong AB inte ska beaktas. VA-Ingenjörerna Renare Vatten RV AB� 556394-0187 Vretenvägen 13 171 54 Solna MOTPART Hylte kommun Samhällsbyggnadsnämnd.en Storgatan 8 314 80 Hyltebruk SAKEN Förvaltningsrättens interimistiska beslut upphör därmed att gälla, Dok.Id 78894 Postadres$ Box53197 400 15 G5teboi;g Besl!ksa.dress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 03 I - 732 70 00 -031 - 711 78 59 lr.-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expcditionstid måndag - fredag 09;00-15:00 26.APR.2011 16:25 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning2 BAKGRUND N�. 1027 S. 3/12 21081-10 Hylte kommun har genomfart en upphandling (förenklat förfarande) av om- eller nybyggnad av Hyltebruks avloppsreningsverk, SBN0032, Av tilldelningsbeslut den 10 november 2010 framgår att Hylte kommun valt att teckna avtal m.ed Aqua Proce$Ser AB/MB Mark & Betong AB (Aqua Processer). YRKANDEN M.M. VA-Ingenjörerna Renaie Vatten RV AB (bolaget) begär överprövnhlg och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny an­ budsutvärder.ing företas i överensstämmelse med vad som anges i förfråg­ ningsunderlaget. I andxa hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sina yrkanden gör bolaget gällande att den av kommunen genomförda anbudsprövningen står i strid med den unionsrättsligt grund.­ läggande principen om likabehandling som den kommer till uttryck i 1 kap 9 § LOU. Detta eftersom det vinnande anbudet har tagits upp till utvärde­ ring trots att det innehåller icke-prissatta reservationer samt även i öv1igt inte uppfyller förfrågningsunderlagets skallkrav i alla delar. Som en direkt konsekvens av kommW1ens agerande har bolaget lidit skada. Sida2 26.APR.2011 16:25 FÖRVALTNlNGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 Nt 1027 S. 4/12 Tilldelningsbeslutets tillkännagivande DOM Sida3 21081-10 Av de administrativa föreskrifterna framgår att kommunen skall meddela tilldelningsbeslut per e-post. Tilldelningsbeslutet skickades emellertid med ordinarie postgång. Otillåtna ickeprissatta reservationer Bolaget gör gällande att det rört sig om en otillåten icke prissatt reservation i Aqua Processers anbud beträffande vitet. Till stöd härför åberopar kom­ munen Aqua Processers anbud i denna del. Aqua Ptocesser har i sitt anbud angett följande: "Vad beträffar vitesklausulerna under AFD.512 önskas ett klarläggande när dessa vitenfaller ut då dessapåverkas avparametrar som, under garantitiden, inte står under vår kontroll". Av denna slaivning är det uppenbart att det rört sig om en icke-prissatt reservation, Aqua Processers anbud har trots den otillåtna icke-prissatta reservationen och i strid med LOU och gällande rättspraxis tagits upp till anbudsutvärdering. Att Aqua Processers anbud tagits upp till prövning står i direkt strid med principen om likabehandling av anbudsgivare. Av :förfrågningsunderlagets PM 02 framgår följande: "Bestal/aren kommer att utföra regelbundna prestandaprovtagningar som dygnsprovför beräkning av uppnådd reduktionsgradöver anläggningen under garantitiden. Om dessaprovtagningar ej ldarar lämnaprocessga­ ranti, ska entreptenören vidtaga åtgtirderför attprocessgarantin uppjj;l­ les ". I Aqua Processers anbud anges att densamma ska u tformas i samband med upphandling. Det konstateras att Aqua Processer också i sitt anbud anger LO,A�.. L; . '6 :L"6 �IR. 1027 S. 5/12-- - "' 1pc "('', FÖRVALTNJNGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 att bergschakt inte ingår. Även i dessa båda avseenden har Aqua Processers anbud innehållit otillåtna icke-prissatt.a reservationer, Bolaget framhåller att anbud som innehåller icke-prissatta reservationer ska förkastas. Dtmensioneringsfl)rutsättningar m.m. I fö:rfrågningsunderlagets PM 03 anges dimensioneringsförutsättningama för entteprenaden. I Aqua Processers anbud saknas efterfrågad redovisning av förbigångar och behandling av sådana bräddflöden vilket innebär att Aqua Processers anbud inte övereqsstämmer med :förftågningsunderlaget i denna del. Vidare framgår av Dimensioneringeförutsättningar medprocess- ochfunk­ tionskravpunkten 4.12 att avskiljt slam skall stabiliseras :lire slutavvatt­ ning,Detuppställsvidarekravpåattslamavvattningoch slamlagerskall vara så utformade att slamtransporter begränsas till maximalt två transpor­ ter per vecka. Aqua Processers anbud saknar infonnation om sådan slam.­ stabilise1ingsprocess vilket innebär att Aqua Processers anbud inte heller i denna del överensstämmer med förfrågningsunderlaget. I förfrågn.ingsunderlaget Dimensioneringsförutsättningar medprocess- och funktionskrav ställs krav på en utgående TS-halt om >25 %. Aqua Proces­ sers anbud innehållel' uppgift om en TS-halt >20 %. Det förhållandet att Aqua Processers anbud inte innefattar slam.stabilisering medror att slammet tär en helt annan karaktär och göt slammet betydligt svårare att avvattna och att man därmed inte uppnår efterfrågad TS-halt. Samma fabrikat på centrifugen leder med dessa olika förutsättningar alltså till olika resultat. Även i denna del avviker sålunda Aqua Processers anbud från uppställda skallkrav. Sida4 21081-10 26.APR.201i 16:26 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 Driftkostnad NR. 1027 S. 6/12 Sida 5 21081�10 I Dimensionerings.förutsättningar medprocess- ochfunktionsh·avpunkten 6.1 anges att anbudsgivaren i sitt anbud skall redovisa driftkostnadsberäk­ ningsamtunderlagfördriftkostnadsberäkningivissanärmareangivna avseenden. Aqua Processers anbud innehåller inte en redovisning av sådau naunderlagochöverensstänunerintehelleridettaavseendemedforfråg­ ningsunderlaget. Hyltekommun(kommunen)bestriderbolagetsyrkandenochamörsam� manfattningsvis följande. Tilldelningsbeslutets tillkännagivande Av förfrågningsunderlaget (AFB,53) framgår att anbudsgivama sktiftligen ska få meddelande om beslut vid anbudsprövningen och att tilldelningsbe­ slut skulle meddelas per e-post. Kommunen har med frångående av vad som anges i de administrativa foreskriftemameddelat tilldelningsbeslutet perpost.Awikelsenkaninteansesutgöraettbrottmotdegrundläggande principerna för offentligupphandling. Förfarandet har inte heller lett till att bolagetliditskadaellerriskförattskadakankommaattlidas. Icke prissatta reservationer AquaProcesserbari sittaribudönskatettfortydligandeavseendevites­ k l a u s u l e n ( A F D . 5 1 ) . D etta ö n s k e m å l k a n i n t e s e s s o m e t t v i l l k o r i fö rh å l ­ lande till det lämnade anbudet eller som en icke prissatt reservation mot de villkor som ställs upp i forfrågningsw1derlaget. Vad som efterfrågades var enförklaringochinteettmeddelandeomattmansomanbudsgivarereser­ verade sig mot vitesklausulen. Några kompletteringar av anbudet med an­ ledning av den infonnation som kommunen lämnat harinte heller skett, Önskemåletomettförtydligandeinämndaavseendekanvidareinteanses N�. 1027-S. 7/12 26.M'R.2011 16:26 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 utgöra att brott om principerna för offentlig upphandling som medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada, Utgångspunktenfor anbudsvätdering m.m. Aqua Processer har genom sitt anbud förbundit sig att utfora och leverera ett avloppsreningsverk som uppfyller de krav som anges i punkten AFB.22 i de administrativa föreskrifterna, Aqua Processer har i sitt anbud visat sig uppfylla alla de krav som ställs på anbudsgivaren i form av formella krav vilka anges i AFB.3 1 . I anbudets andra del har anbudssumma redovisats. Vid utvärderingen av de anbud som inkommit har kommunen funnit att det anbud som Aqua Processer lämnat fyller den funktion som kommunen etierfrågar, Aqua Processer har genom att lämna anbud på entreprenaden :förbundit sig att vid vite utföra entrep:renaden inom de ramar som kommu� nen satt och att leverera ett reningsverk som uppfy1ler kommunens krav i fråga om reningsprocessen (processgarantin). Slamavvattnare/centrifug, slamstabiliseringsprocess och slamtransporter Den slamavvattnare/centrifug som Aqua Processer enligt sitt anbud ska använda är densamma som den bolaget ange� dvs. Noxon DCI OEL. Det förefaller foga troligt att två identiska centrifuger (samma fabrikat och mo­ dell) skulle ha olika kapacitet. Kommunens har utgått ifrån att den centri­ fug som de båda anbudsgivar.na sagt sig använda möter de krav som. upp­ ställts i förfrågningsunderlaget. Vidare framgår det enligt kommunens upp­ fattning av Aqua Processers anbud hur slamstabiliseringsprocessen är ord­ nad samt att den offererade slamavvattningen och slam.lagringen medför att flerslam.transporteräntvåperveckaintebehö'VS.DetärettkravsomAqua Processer ansett sig uppfylla, Sida 6 21081--10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 Driftkostnad DOM Sida 7 21081-10 Enligtkommunens uppfattningfinnsdetiAquaProcessers anbudtillräck­ ligtunderlagförattgöraendriftskostnadsberäkning,AquaProcesserhar när detgällerberäkningenavdriftskostnaderochunderlagförberäkningen avdemlämnattillräckligtunderlagochuppfylltdeiforfrågningsunderla­ getuppställdakraven, Betgschakt AquaProcesserharangettattkostnadenföreventuellbergschaktinteingår i det lämnade anbudet. Enligt kommunens uppfattning har den omständig­ h e t e n , m o t b a k g ru n d a v h u r f ö rfr å gn in g s un d e r l a g e t v ar i t u t fo nna t, i n t e varit avsådanartattAquaProcessersanbudavdenanledningenskulle uteslutas vid utvärderingen. DOMSKÄL Tillämp liga bestämmelser Förval:tningsrätten har enligt 16 kap. 2 § fö:csta stycket LOU, i dess lydelse före den 15juli2010, att prövaom den upphandlandemyndighetenhar brutitmot de grundläggande principerna i 1 kap, 9 § eller någon annan bestämmelsei lagen. Om så ärfalletoch detta har medförtattleverantören liditellerkankommaatt lida skada, skarättenbeslutaattupphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer påett likvärdigtochicke-diskriminerandesättsamt genomföraupp­ handlingarpåettöppetsätt.Vidupphandlingarskallvidareprincipernaom ömsesidigt erkännandeoch proportionalitet iakttas. MR. 1027 3. 8/12 26.APR.2011 16:27 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdeln.ing 2 Förvaltningsrättens bedömning En förutsättning for att fcirvaltningsrätten ska besluta om åtgärder enligt LOU är att den upphandlande myndigheten hat brutit mot någon bestäm� melse i lagen eller mot någon av de principer som bär upp lagstiftningen. FörattenupphandlingenligtLOUskauppfyllaunionsrättenskravpålika­ behandling ska leverantörer och de produkter som erbjuds behandlas lika, De :förfaranden som används av en upphandlande myndighet ska tillämpas på samma sätt mot alla leverantörer som deltar i en upphandling. En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller för­ frågningsundedagets s.k. skallkrav inte ska beaktas vid utvärderingen. Krav som anges i förftågningsunde:rlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna pröva anbudet. Tilldelningsbeslutets tillkännagtvande Det sätt på vilket kon.ununen har meddelat tilldelningsbeslutet har inte medfört att bolaget lidit eller riskerat att lida skada. Skäl för att på denna grund besluta om ingripande enligt LOU finns därför inte. Reservationer iAqua Processers anbud Den begäran om ett förtydligande av vitesklausulen (.A.FD.51) som Aqua Processer angett i sitt anbud utgör inte en sådan otillåten reservation som kan medföra att anbudet ska förkastas. Inte heller på denna grund finns därför skäl för ingripande enligt LOU. Förfrågningsunderlagetinnehållerintenågranärmareupplysningarom markförhållandena på platsen för avloppsreningsverket eller att berg� Sida 8 21081-10 N�.102r-s. 9/12" I 26.APR.2011 16:27 FÖRVALTNINGSRÄTTEN Avdelrung 2 H 1027 S. 10/12 I GÖTEBORG DOM schaktningingåri upphandlingen.Det sombolagetharanförvisarinte heller att Aqua Processers reservation gällande bergschakt skulle vara otillåten, Några förutsättningar för att på denna grund förkasta Aqua Processers anbud finns då inte, varför skäl för ingripande enligt LOU saknas. Slamavvattncrrelcentrifug, slamstabiliseringsprocess och slamttansporter Aqua Processer har i sitt anbud angett att man förbundit sig att utföra och leverera ett avloppsreningsverk som uppfyl ler de krav som anges i punkten AFB.22 i de administrativa föreskrifterna. Ett sådant krav är att anbudet skautformas ienlighetmeduppställdadimensioneringsförutsätto.ingarmed process- och funktionskrav. Några krav pd en nä.nnare redovisning av slamstabiliseringsprocessen eller slamtransportema anges inte i förfråg­ ningsunderlaget.DäremotställskravpåenTS-halt efteravvattningom >25 %. Aqua .Processerhar i sitt anbud angett en TS-halt om endast >20 %. Någon möjlighet att frångå denna uppgift på sätt som kommunen nu har gjort finns inte. Anbudet strider sålunda i detta avseende mot förfrågnings­ u nde r lag et och borde därför ha förkastats. S kä l för ingripande enligt LOU finns där:for på denna grund. Processgaranti AvförfrågningsunderlagetAFD.512Prestandaviteframgårattvissapre­ standaprovt.agn:ingar kommer att utföras under garantitiden och att i det fäll dessa provtagningar inte klarar lämnad processgaranti entreprenören ska vidtaåtgärdertill dess processgarantin uppfylls. Processgarantins omfatt­ ning framgåt.· av Dimensioneringsforutsättningar medprocess� ochfunk­ tionskravpunkten5. Det somAquaProcesserangeromattprocessgarantin kommer utformas i sam.band med uppha11dlingen får anses hfulfdrligt till garantinsfullgörandeochdeeventuellaåtgärdersomdåkan blierforderli- Sida 9 21081-10 ·-NR.1027-s. 11/12 26. APR. 2C" '6:28 FÖRVALTNJNGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 ga. Aqua Processers anbud står därför inte i strid med förfrågningsunderla­ get i denna del och skäl för ingripande enligt LOU saknas därför. Driftkostnad I Dimensioneringsförutsättningar med process� och funlii.onskrav punkten 6.1 framgår att det i anbudet ska redovisas underlag för en driftkostnadsbe­ räkningavseendevissanärmareangivnaposter.Dessaefterfrågadeuppgif­ ter framgår av Aqua process ers anbud del 2 - Arskostnad sberi:ikni ng. Skäl får ingripandeenligtLOUfinns därförintepådenna grund, Sammanfattningsvis Sammanfattningsvis hal' Hylte kommuns förfärande i den del kommunen inte harförkastatAquasProcessorsanbud,trotsattdettastridermotkravet på TS-halt efter avvattning� medfort att principen om likabehandling av anbudsgivamaharträttsförnär.Dettaharmedförtattbolagetharliditeller kankommaattlidaskada.Bolagetsansökanomöverprövningskadärför bifallaspåsåsättattupphandlingenintef'aravslutasinnanrättelsegjortsi fonnavennyutvärdering, varvidanbudetfrånAquaProcesserAB/MB M ar k & B e t o n g A B i n t e s k a be aktas . l öv r i g t h ar k o mm u n e n s fö r fa r a n d e i avbolagetifrågasattadelarinteinneburitnågotbrottmotLOU. MAN ÖVERKLAGAR, sebilaga(DV 3109/1 B LOU) I( Rådman FöredragandeimåletharvaritföredragandenMichaelKoch, Sida 10 21081�10 26.APR.2011 16:28 rt1027 S. 12/12- . I' HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Densornvill överklaga fö:rvaltnings;i:ättens beslut ska sk:civa till Kammru:.tätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas elle.t lämnas till förvaltfl.ingsiätten. överklagan.det ska ha kommit in till fö.tvaltnings:r:ätten inom tre veckor från den dag då kla.ganden fick dcl av beslutet. Tiden föt överklagandet för offentligpart räknas emelle,.tid från den dag beslutet :meddelades. Omsistadagenföröve.rkhgandetinfallerpå lördag, söndagellerhelgdag, midsommru::a.fto:o., julafton eller nyåtsafton .täcker det att sk:civelsen komtner in näs.ta vru:-dag. För att � överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fo:i:dms ått p.rö'V1ll.11gstillst.ånd meddelas. Karru:naoitten lämnar p.t:övningstillstå.nd om det lu: :av vikt fö:t ledning av rättstillämpningen att öve.tldagandet pxö-vas, anledning föreko:rnme.rtilländ.tlngidetslu.tvartill fötiraltningsrätten kommit ellex det annats finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. 2. 3. 4. 5. 6. Skrivelsen ska. Vll.!a undertecknad av klaganden eller hans ombud. Ad.tessen till fötvaltn:ings.tätten fumgar av beslutet Om klaganden anlitat ombud ska denne sända in fullmakt i origioal samt uppge sitt na.tnn, ad.tess och telefonnu.mme:c. Om någon person- eller adressuppgift änd.tas� ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kam.mattätten. Imllom.öve.rprövnin enligthgen g (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, ene.tgi, ttanspo:tte.t och posttjänste.t: fll..r avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut hat löpt ut. I de flesta fall fh avtal slutas nät tio chig11:c har gått &ån det a.tt: .totten nvgjo:rt· målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall fät avt:tl slutas omedelbart. Ett övetldagande :av dttens av-gö:tande få;r; inte p:tövas sedan avtal har slutits. Fullständig infonnation finns i 1 6 kapitlet i de ovan angi� lag:aroa. BehöverNiflerup lysnin omhurman p gar överklagar kan Nivända Et till förva.ltniogsxätten. DV 3109/lB LOU detbeslut soro. öve:tkl�o-as :tned uppgift om fö.rvaltning-srättens �tnn, r.o.ålnumme.r samt dagen för beslutet, de skäl som ldai:,aanden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd1 den ändring av förvaltningsrätte:ns beslut som klaganden vill få till sclnd., de bevis som klaganden vill åberopa och vadhan/honvillstyrka.medva:tje särskiltbevis. • Om prövningstillstand inte meddelas ståt , förvaltningstättens beslut fast. Det är diu:fö:t· '11'1.ktigt att det klart och tydligt framgår av överklagan.det till kammar.rätten va:i:för man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med övecldagande $ka innehålla 1 . den klagandes namn, personnummer, yrke, postadtess och telefonnummer. Dessutom ska ad:i:ess och telefonnutn1nertillarbetsplatsenoch e"Ventuell annan plats där klaganden kan nas för delgivning lätn.nas om dessa uppgifter inte ridigare uppgetts i :mfilet. On:i. någon person- eller acb:essuppgift ändras är det viktigt att aru:nälan snarast gö:ts till kammarrätten,