FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm 2016-06-08 1635-16 Meddelad i Falun Sida 1 (6) IFALUN Föredraganden Johanna Maukku SÖKAN DE Hedemora Mark & Anläggning AB, 556247-2976 Ivarshyttevägen 14 776 33 Hedemora Ombud: Lars-Göran Eriksson APR Advokatpartner AB Åsgatan 41 791 71 Falun 2016 -OG- 1 0 -. Avd MOTPART Dnr Avesta Vatten och Avfall AB, 556827-5084 Box 157 774 24 Avesta SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE KSnr Aktbll Dok.Id 167196 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www.forvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Förvaltningsrätten avslår Hedemora Mark & Anläggning AB:s ansökan om överprövning. KONKURRENSVERKET Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1635-1 6 Domare 12 IFALUN BA KGRUND Avesta Vatten och Avfall AB (AVAB) genomför en upphandling av ramav­ talsentreprenör avseende VA-ledningsarbeten (VA-ledningsarbeten Avesta Vatten och Avfall AB 15-136). Upphandlingen genomförs genom ett fören­ klat förfarande enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF). Ett första tilldelningsbe­ slut meddelades den 8 april2016 och ersattes sedan av ett nytt beslut om tilldelning den 15 april2016, varvid en annan leverantör än Hedemora Mark & Anläggning AB (bolaget) antogs som leverantör. Bolagets anbud kvalifi­ cerade sig inte vidare i utvärderingen med motiveringen att anbudet inte klarade kravet på anbudsgivarens erfarenhet. YRKANDE M.M. Bolaget ansöker om överprövning yrkar att upphandlingen inte får avslutas förrän den rättas på så sätt att ny utvärdering ska ske varvid bolagets anbud beaktas. Bolaget anför som grund för sin ansökan i huvudsak följande. Bo­ lagets anbud uteslöts p.g.a. bristande kravuppfyllnad trots att samtliga efter­ frågade krav är uppfyllda. AVAB:s förfarande har brutit mot de grundläg­ gande principerna om transparens och likabehandling. Bolaget har offererat lägst pris och borde rätteligen ha tilldelats kontraktet. Bolaget har lidit eller i vart fall riskerat att lida skada. AVAB bestrider bifall till ansökan. SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTEN SAVGÖRANDE Utgångspunkterförförvaltningsrättens prövning I mål om överprövning enligtLUF gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter han grundar sin talan på. Förvaltningsrätten har således att pröva om det på grundval av vad bolaget anfört är visat att AVAB har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse iLUF och att detta medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada ( 16 kap. 6 §LUF). De grundläggande principerna in- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1635-16 !FALUN Domare 12 nebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvär­ digt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (1 kap.24 §LUF). Förfrågningsunderlaget Av anbudsformuläret framgår bl.a. följande Referensuppdragets namn (Fritextsvar) Kontaktperson/Referensperson (Fritextsvar) Befattning (Fritextsvar) Vad parterna anfört Bolaget har anfört bl.a. följande. AVAB har motiverat uteslutningen av an­ budet med att lämnad referens inte anses klara kravet på att kunna bekräfta anbudsgivarens prestation utan att ha ett eget intresse av att anbudsgivaren ska erhålla kontraktet. Detta ställningstagande är felaktigt. Endast ett refe­ rensobjekt har efterfrågats. Det framgår inte av förfrågningsunderlaget eller andra handlingar att referenser ska avse eller omfatta omdömen av projektet eller att prövningen ska ske avseende uppförande/utförande av projektet. Inte heller har anbudsgivares egna interna projekt uteslutits. Bolaget har lämnat anbud innefattande ett referensprojekt och redovisat projekt som så nära som möjligt sammanfaller med de arbeten som omfattas av upphand­ lingen. Genom redovisningen av efterfrågat referensprojekt till efterfrågad volym och omfattning uppfyller bolaget det aktuella ska-kravet. Förfråg­ ningsunderlaget har utformats så att enbart redovisning av projekt till volym och omfattning ska anges och innefattar inte referenspersoner eller omdö­ men som ska-krav. Det kan med hänsyn till hur kravet utformats inte anses tillräckligt att det i anbudsformuläret lämnats utrymme för att lämna namn på det som uttryckts kontaktperson/referensperson. Att utesluta ett anbud 1.1.7 Anbudsgivarens erfarenhet Anbudsgivare skall ha utfört minst ett (1) referensprojekt med liknande omfattning och volym. Med liknande volym avses projektvärde p3 300 000 kr och med liknande omfattning avses VA-ledningsarbete som efterfrågas i detta förfrågningsunderlag. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1635-16 IFALUN Domare 12 med hänvisning till ställda krav utifrån prestation är felaktigt eftersom detta inte tydligt efterfrågats. För uteslutning måste rimligtvis krävas att anbuds­ givare på ett objektivt sätt inte efterlevt ett tydligt ska-krav. Eftersom det inte efterfrågats en referensperson och än mindre vad en referens skulle ve­ rifiera kan det knappast nu hävdas att det ligger i sakens natur att en angiven referensperson ska verifiera vissa, inte efterfrågade, uppgifter. Det är opro­ portionerligt att utesluta bolagets anbud eftersom efterfrågat referensprojekt redovisats helt i överensstämmelse med efterfrågade arbeten. Det rättsfall som AVAB hänvisat till är inte relevant i sammanhanget. AVAB har anfört bl.a. följande. Bolaget har i anbudet lämnat bolagets egna VD som referens gällande ett referensprojekt som utförts i egen regi. Syftet med kravet att lämna referensuppdrag är att styrka viss kapacitet hos an­ budslämnaren. Det kan därför aldrig vara tillåtet att en person hos anbuds­ lämnaren själv ska verifiera riktigheten i lämnade uppgifter. Det får anses ligga i sakens natur att uppgifterna måste verifieras av en utomstående part. En anställd hos bolaget kan sålunda aldrig användas för att verifiera att man levererat ett fullgott uppdrag med liknande värde och volym. Att tillåta en anbudslämnare anger sig själv som referens utan att uttrycklig möjlighet till detta lämnats skulle riskera att strida mot principerna om likabehandling och transparens. Frågan om en anbudsgivares egna referenser har prövats av Förvaltningsrätten i Stockholm. AVAB har förkastat bolagets anbud på en formellt korrekt grund och bolaget kan inte anses ha lidit någon skada. Förvaltningsrättens bedömning Ett förfrågningsunderlag ska vara så tydligt att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. En rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgi­ vare ska kunna förstå vad som efterfrågas. I kravet på transparens och öp­ penhet ligger att anbudsgivaren ska kunna utforma sitt anbud på ett sådant sätt att det är så konkurrenskraftigt som möjligt utifrån de i förfrågningsun­ derlaget angivna förutsättningarna (se Högsta förvaltningsdomstolens avgö­ rande RÅ 2002 ref. 50). Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1635-16 Domare 12 IFALUN Av det omtvistade kravet i AVAB:s förfrågningsunderlag framgår att an­ budsgivaren ska visa sin förmåga att hantera ett uppdrag som det aktuella genom att ange ett referensprojekt med liknande omfattning och volym. Vad som avses med liknande volym preciseras till projektvärde och vad som avses med omfattning preciseras till den omfattning av VA-ledningsarbete som efterfrågas i upphandlingen. Därutöver ska kontakt/referensperson och dennes befattning anges. Det står en upphandlande myndighet fritt att själv bestämma hur förfråg­ ningsunderlaget i en upphandling ska utformas och myndigheten väljer själv vad som ska tillmätas betydelse, så länge det sker inom ramen för offentliga upphandlingars grundläggande principer (RÅ 2002 ref. 50). Detta grundar sig_i att det är den upphandlande myndigheten som faktiskt ska köpa de va­ ror eller tjänster som är föremål för upphandling. Det innebär att den upp­ handlande myndigheten är den som får anses bäst lämpad att utvärdera läm­ nade anbud utifrån de krav som har ställts i förfrågningsunderlaget. LUF bygger bl.a. på proportionalitetsprincipen av vilken följer att uppställda krav avseende teknisk förmåga och kapacitet måste ha ett naturligt samband med och stå i rimlig proportion till det som upphandlas. Kraven ska vara relevanta och av inte oväsentlig betydelse. De krav som ställs på tidigare erfarenheterbör således inte vara mer långtgående än vad som är motiverat med hänsyn till utförandet av aktuellt uppdrag. Syftet med att lämna referensuppdrag är att anbudsgivarens kapacitet ska kunna bekräftas av någon utomstående som inte har ett eget intresse av att anbudsgivaren ska erhålla kontrakt. Bolaget har som kontakt/referensperson angivit bolagets VD. Med hänsyn till syftet med att lämna referensuppdrag anser förvaltningsrätten att en vid bolaget anställd person inte kan användas för att verifiera att bolaget i ett referensuppdrag har levererat en fullgod tjänst av motsvarande volym och omfattning. Att i förevarande fall tillåta att en anbudslämnare anger sig själv som kontaktperson för ett referensuppdrag Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1635-16 I FALUN Domare 12 sku�le enligt förvaltningsrättens mening strida mot principerna om transpa­ rens och likabehandling. Det har inte heller framkommit att någon annan leverantör uppfattat kravet på samma sätt som bolaget. Vidare framstår kra­ vet som proportionerligt och bolaget har inte anfört några konkreta omstän­ digheter som talar mot detta. AVAB har således rätteligen förkastat bolagets anbud. En leverantör vars anbud rätteligen förkastat kan inte lida eller ris­ kera att lida skada. Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 C LOU). assessor Ql�unpf,(μ