FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen · Enhet 14 SÖKANDE DOM Målm . 2014-03-10 30674-13 ·Meddelad i Stockholm Siqa 1 (7) Dok.Id 446764 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 . .. . ÅSAB Energi AB, 556418-7093 Industrivägen 15 17148 Solna Ombud:AdvokatPeterDegerfeldt ochadvokatThereseafJochnick Landahl Advokatbyrå AB Box 19143 1Ö4 32 Stockhohn . MOTPART Danderyds kommun Djursholms slott 182 05 pjursholm SAKEN Offentlig upphandling I KON. KURREN . . SVERKET Avd 20f.G -03- 1 a - Dnr KSnr - Aktbil - . FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se 08-561 680 00 E-post: -.! FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. Danderyds kommun (kommunen) genomför en upphandling av installat­ ion av bergvärme i Norrängsgårdens tennishall. Upphandlingen genomförs som ett förenklat förfarande enligt 15 kap. lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) där det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska an­ tas. I tilldelningsbeslut den 6 december 2013 meddelade kommunen att BGE Värmepumpar AB:s (BGE) anbud antagits. ÅSAB Energi AB (ÅSAB) yrkar, såsom talan slutligen utformats, att upp­ handlingen ska göras om och anför bl.a. följande. Fel i upphandlingen har begåtts vid utvärderingen av BGE:s anbud gällande energikalkylen. I ram­ beskrivning rör uppställer kommunen skall-krav för upphandlingen vilka bl.a. utgörs av energikalkyl utvisande energibesparingen. Kommunen har uppställt ett antal tekniska förutsättningar - värden - som ska ligga till grund för energikalkylen. De tekniska förutsättningarna utgör krav på vär­ den för bl.a. temperaturer, energivärden och bullergränser. De olika vär­ dena får betydelse för att anläggningen dimensioneras rätt, uppnår förvän­ tad kapacitet och energibesparing. Bl.a. ska vänneeffektbehovet på anlägg­ ningen vara 150 kW samt årsmedeltemperaturen i borrhålet uppgå till2°C. I BGE:s anbud ligger dock ovannämnda två värden inte till grund för ener­ gikalkylen. BGE har som vänneeffektbehov angivit värdet86,8 kW istället för 150 kW samt 1,6 °C brinetemperatur medel istället för2°C. BGE:s an­ bud står således i strid med uppställda skall-krav i förfrågningsunderlaget. De felaktiga värdena i kalkylen leder till att övriga framräknade värden i kalkylen, såsom tex. borrhålsdjupet blir missvisande. Enligt BGE:s anbud anges borrhålsdjupet (totalt aktivt borrhåll) till 1 571 m. Med angivande av rätt värden i BGE:s kalkyl skall djupet på borrhålet rätteligen vara cirka 2 500 meter. Följden av att BGE inte grundar sin kalkyl på rätt värden, leder till att beräkning av borrhålsdjupet blir direkt felaktigt på sätt att det inte blir tillräckligt djupt, vilket leder till risk för s.k. pem1afrost. Det i sin Sic;ia2 30674-13 I STOCKHOLM .. .. I .. ..··- ··-. Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 30674-13 Allmänna avdelningen tur medför att borrhålet inte kan nyttjas, att nytt borrhål! måste anläggas och att anläggningen måste kompletteras med annan värmekälla, t.ex. olja. Mot bakgrund av att priset för borrning uppgår till cirka 250 kr/meter ska BGE:s anbudspris öka med motsvarande belopp. Enligt förfrågningsun­ derlaget utgörs värderingskriteriema till 70 procent av anbudspriset samt till 30 procent av organisation. Vid en sådan bedömning hade ÅSAB haft lägst anbudssumma vilket hade påverkat utgången i upphandlingen. I vart fall hade BGE:s anbudspris, med angivande av de värden som utgör skall­ krav, överstidigt ÅSAB:s anbudspris. Genom att tilldela BGE upphand­ lingen på felaktiga grunder har kommunen brutit mot likabehandlingsprin­ cipen. Det har funnits otydligheter i förfrågningsunderlaget som medför att upp­ handlingen ska göras om. Kommunen anför att ÅSAB inte uppfyller ställda skall-krav på energibesparing. De båda anbudsgivama har lång eifa­ renhet på området och arbetar dagligen med liknande anläggningar som den i målet aktuella, varför beräkningar av dylika slag sker löpande i verk­ samheterna. Bristerna i BGE:s och ÅSAB:s respektive anbud torde bero på att förfrågningsunderlaget inte har varit tilhäckligt tydligt och anbudsgi­ varna därför inte har kunnat bilda sig en uppfattning om vad som krävs för att kunna lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Till exempel skiljer sig energiberäkningarna åt vad gäller den oljeförbrukning respektive anbuds­ givare lagt till grund för sin kalkyl. Mot bakgrund av att BGE:s anbud har antagits har ingen annan anbudsgi­ vare utvärderats. Upphandlingen ska därför även på den grunden göras om. Eftersom BGE:s anbud står i strid med uppställda skall-krav ska anbudet förkastas, varför det inte kvarstår något annat anbud att anta. På grund av att kommunen har begränsat kontrollen av ÅSAB:s lämplighet har ÅSAB:s anbud inte ens prövats fullt ut i kvalificeringsfasen. För det fall BGE:s an- I - --- ---·-·· FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 4 30674-13 bud felaktigt antas, lider ÅSAB därigenom skada genom att inte få anbudet utvärderat. Det föreligger inte någon enhetlig praxis från kamarrättema avseende frå­ gan om en anbudsgivare som rätteligen har förkastats i kvalificeringsfasen kan lida skada eller inte enligt LOU. Kammarätten i Göteborg har i mål 4660-10 kommit till en annan slutsats än Kammarrätten i Jönköping i mål 3307-11 som inte är tillämplig på forevarande situation. Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Beslutet att anta BGE:s anbud har varit k01Tekt då anbudet uppfyller ställda la:av. Enligt förfrågningsunderlaget är fastighetens värmeeffektbehov 150 kW. Den efterfrågade lösningen ska klara 60 procent av.150 kW, dvs. 90 kW. I beräkningen som BGE har redovisat anges ett teoretiskt energibehov på 192 MWh, som vid beräkningsresultat anger en avgiven energi på 230 MWh, vilket motsvarar kommunens bruttoenergibehov. Två stycken IVT Greenline G45 ger effektmässigt 91 kW vid 0/50 °C och vid en tillförd effekt på 27,8 kW. Värmepumparna klarar med andra ord 60 procent av angivet värmeeffektbehov enligt ramkrav. Vad avser årsmedeltemperaturen i borrhålet framgår kravuppfyllnaden av bilagerad beräkning. Av bilagerad jämförelse mellan de offererade lösningarna framgår att BGE även i övrigt uppfyller ställda krav. Räknat på energibesparing så är kravet minst 70 procent. BGE har 71 procent medan ASAB med sina 68 procent ej uppfyll­ ler ställda krav. ÅSAB riskerar inte att lida någon skada eftersom bolagets anbud inte uppfyller ställda krav på energibesparing. Bolag vars anbud inte uppfyller ställda krav kan inte anses lida någon skada i lagens mening (Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 3307-11). Att kommunen i en­ lighet med förfrågningsunderlaget och15 kap. 13 b § LOU begränsat kon­ trollen av leverantörs lämplighet till den anbudsgivare som kommunen avsett teckna avtal med ska inte leda till någon annan bedömning av skade­ rekvisitet Bolaget har inte bestridit kommunens påstående angående att Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3 0674-13 inte ha uppfyllt krav på energibesparing. Både krav och kriterier har fram­ gått tydligt av förfrågningsunderlaget. Av ACCIO Förstudie Energibrunnar framgår att BGE uppfyller ställda krav på brinetemperatur och övriga in­ data SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkterför prövningen Upphandlande myndigheter ska enligt 1 kap 9 § LOU behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har anfort i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. Det är den som ansöker om överprövning som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grun­ das på och visa att upphandlande myndighet har agerat i strid med LOU Gfr RÅ 2009 ref. 69). För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. Rätten kan då endast besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Otydligt förfrågningsunderlag ASAB har bemött kommunens invändning om att bolaget inte uppfyller ställda skall-krav på energibesparing med att ange bristerna i BGE:s och ÅSAB:s respektive anbud beror på att förfrågningsunderlaget inte har varit tillräckligt tydligt. Detta ska enligt ÅSAB ha medfört att anbudsgivarna inte har kwmat bilda sig en uppfattning av vad som krävs för att kunna lämna ett konk:urreskraftigt anbud. .' I STOCKHOLM Allmänna avdelningen FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida6 30674-13 Förvaltningsrätten noterar att ÅSAB inte närmare specificerat på vilket sätt förfrågningsunderlaget är otydligt annat än att ange att energiberäkningar­ na vad gäller den oljeförbrukning respektive anbudsgivare lagt till grund för sin kalkyl skiljer sig åt. ÅSAB har inte utvecklat vad oklarheten består i eller på vilket sätt den påstådda otydligheten i förfrågningsunderlaget på­ verkat bolagets möjligheter att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. För­ valtningsrätten anser att det ÅSAB anfört inte visar att förfrågningsun­ derlaget, i den del·det avser de tekniska förutsättningarna för energikalky­ len, är utformat på ett sådant sätt att det strider mot de principer för upp­ handling som anges i LOD. Skada En förutsättning för att ett sökandebolag ska anses ha lidit skada är att detta bolag-uppfyller skall-kraven i förfrågningsunderlaget. Detta gäller även om den bristande uppfyllnaden av obligatoriska krav åberopas av motparten först i överprövningsproce�sen Gfr Kammarrätten i Stockholms dom i mål 924-12). Kammarrätten i Jönköping har till skillnad mot tidigare avgöran­ den kommit fram till att det saknas anledning att skilja på fall där det end­ ast finns en anbudsgivare kvar efter det att kvalificeringsfasen har slutförts och fall där det finns flera anbudsgivare kvar (Kammarrätten i Jönköpings dom den 28 mars 2012 i mål i mål 3307-11). Mot bakgrund av detta avgö­ rande finner förvaltningsrätten att omständigheten att endast BGE:s anbud utvärderats fullt ut inte påverkar skadebedömningen i detta mål. Kommunen har obestritt invänt att ÅSAB:s anbud inte uppfyller mini­ mikravet på energibesparing om 70 procent. Eftersom att ÅSAB såvitt framgått inte uppfyllt ett obligatoriskt krav i upphandlingen, är bolaget inte längre någon presumtiv leverantör. ÅSAB kan därför inte anses lida skada av att BGE:s anbud antagits. Då någon skada eller risk för skada inte har påvisats, saknas möjlighet för förvaltningsrätten att ingripa i upphandling- •i FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 7 30674-13 .II ., en. Det finns därmed heller ingen anledning för domstolen att ta ställning till vad bolaget har anfort i övrigt. Sammanfattningsvis ska ÅSABs ansökan om ingripande enligt LOU av­ slås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns idbilaga (DV 3109/1a LOU). Ulrika Melin Rådman Kajsa Barsk har föredragit målet. ;:_) 0...:i ...._..-< . ·o ..-Q 4. det annars finns synuerliga skäl att pröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrätteris beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår: av överkh.gandet till kammarrätten varför man anseråttprövningstillståndbörmeddelas. gar I: · HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND . Den som vil l överklaga förvaltnio.gsrättens beslut · · Skrivelsen med överklagande ska innehålla ska skriva till Karomarditten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas elle.t lämnas till förvaltningsrätteti. Överkl.agapdet ska ha kommit in till förvaltningsrätten :inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid. en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överkl.tgao.det ha kommit iri inom tre veckor från den dag domstolens beslut . meddelades. Tiden för ö�erklagandet för offentlig part.räknas från den dag beslutet meddelades. .· 0.Dlsjstadagenföröverklagandetinfallerpå lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton. eller nyårsafton räcker det att ski:i.velsen kommer in nästa vardag. . För att ett överklagande ska kunna ta s upp i ka:mmarrätten förd.tas att prövningstillstånd meddelas. Kamman:iitten lämnar prövningst:illstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivla. riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. 2. detinte utan att sådant tillstånd . .meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningstätten har kommit till, domen/beslutet. . _ · · 3. detäravviktf9rlednirigav rättstillämpningen·att överklagandet prövas av högre rätt, eller Imålomöverprövningenligtlagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) . om upphandling inom. områdena vatten, energi, "transporterochposttjänsterf"aravtalslutasinnan · tiden för överklagande avrättens dom eller beslut har löpt ut I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vi s s a f al l f'ar a vtal s l u t a s o m e d el b a r t E t t överlruigande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information .finns i 16 kapitlet i de ovan angi�a lagarna. BehöverNiflerupplysnin omhurman · · www.domstol.se 1. · Klaganderis person-/organisationsnummer, postadress, e-postadtess och telefonnummer .· till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också-anges samt eventuell annan adress · därklagandenkanltlsfördelgivning. Om dessa uppgift� har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer inges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarriitten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om. förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, . de skäl som. klaganden anger till stöd för en 3. 4. 5. Adressen till förvaltningsriitten framgår av begäran om prövni.ogstillstånd, · den ändting av förvaltningsrättens dom/beslut som.klaganden vill få till stånd, debevissomklagandenvillåberopaochvad han/hon vill sty:rka med va.tje siirskilt bevis. _ . överklagarkanNivändaE:i:till förvaltningsrätten.