LÄNSRÄTTEN I VÄSTERNORRLANDS LÄN Länsrättsnotarien J Machuca SÖKANDE CSL Behring AB, 556530-1974 Box 712 182 17 Danderyd MOTPARTER 1. Jämtlands läns landsting Box 654 831 27 Östersund 2. Landstinget Västernorrland 871 85 Härnösand 3. Norrbottens läns landsting 971 89 Luleå 4. Västerbottens läns landsting 901 89 Umeå Ombud för 1-4: Sören Lanner Ledningsstaben Upphandling Landstinget Västernorrland 871 85 Härnösand SAKEN Sida 1 (8) DOM Mål nr 643-09 E :2009 -06- l! ff. Meddelad i Härnösand Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling Landstinget Västernorrland, Jämtlands läns landsting, Västerbottens läns landsting och Norrbottens läns landsting (landstingen) har infordrat anbud på rekvisitionsläkemedel och läkemedelsnära produkter för Norra Regio­ nen och har beslutat att anta anbud i enlighet med tilldelningsbeslut. Upp­ handlingen genomförs enligt öppet förfarande. CSL Behring AB (CSL) ansöker i länsrätten om överprövning av upphand­ lingen och yrkar enligt följande. I första hand yrkas att länsrätten ska be­ sluta att landstingens upphandling gällande ATC-kodema J06BA01 och J06BA02 ska rättas innan upphandlingen får avslutas på så sätt att Oc- 2009 -06- 1 O Dok.Id 52476 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd 9 Telefon Telefax 0611-34 98 00 0611-34 98 10 E-post: lansrattenivasternorrland@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 643-09 E VÄSTERNORRLANDS LÄN l009 -06- O R: taphanna Nordic AB:s (Octapharma) samt Baxter AB:s (Baxter) anbud ogiltigförklaras. I andra hand yrkas att upphandlingen avseende ATC­ kodema J06BA01 och J06BA02 ska avbrytas och göras om. Som skäl an­ förs i huvudsak följande. Octapharma uppfyller inte skallkravet avseende anbudsgivarens finansiella och ekonomiska ställning, då Octapharma inte bifogat en rapport från Upplysningscentralen eller liknande som påvisar en stabil ekonomi med låg riskklassificering. Octapharmas anbud innehåller förvisso en kreditrapport från D&B men rapporten gäller Octapharma AB (556550-4833). Octapharma Nordic AB har därmed inte uppfyllt skallkra­ vet varför anbudet inte ska utvärderas. Som skallkrav ställs även att an­ budsgivaren ska styrka sin tekniska förmåga och kapacitet. Som bevis ska anbudet innehålla en beskrivning av anbudsgivaren som bl.a. innehåller inriktning och affärside. Octapharmas anbud saknar affärside och uppfyller således inte skallkravet. Delar av Octapharmas anbud är avfattat på engels­ ka, vilket också strider mot skallkravet att anbudet ska vara avfattat på svenska. Baxter har underlåtit att bifoga certifiering eller ange webbadress och någon möjlighet ges inte att i Baxters anbud kontrollera påståendet att Baxter är certifierat enligt ISO 14001. Inte heller de organisationer som i Sverige arbetar med ISO-certifiering av företag känner till Baxter som cer­ tifierat företag. Baxter har därför inte uppfyllt skallkravet i förfrågningsun­ derlaget om miljösystem. Baxter uppfyller inte heller skallkravet om an­ budsgivarens tekniska förmåga och kapacitet eftersom Baxters anbud sak­ nar affärside och uppgifter om säljorganisation. - En förutsättning för en rättvis utvärdering är att de poäng CSL erhållit i upphandlingen i så liten utsträckning som möjligt påverkas av konkurrerande anbud. Landstingen utvärderar sortimentsbredd vilket leder till att de poäng ett anbud erhåller står i direkt förhållande till konkurrenternas anbud. Det är med andra ord omöjligt att på förhand veta vilka poäng ett anbud kan tänkas erhålla. Detta strider mot intentionerna i transpararensprincipen och LOU. Landstingen har inte kunnat uppvisa ett utvärderingsprotokoll där det beskiivs hur po­ ängfördelningen gjort inom samtliga utvärderingskriterier. Det saknas en LÄNSRÄTTEN I DOM VÄSTERNORRLANDS LÄN 2009 ·-06- 0 fj beskrivning i förfrågningsunderlaget av hur poängen ska fördelas mellan de olika utvärderingskriterierna varför stort utrymme lämnas för godtycklig poängfördelning. Detta strider mot intentionerna i transpararensprincipen och LOU. - I bilagan till uppställda miljökrav framgår en rad skallkrav. Kraven kontrolleras i och med kvalificeringen av anbuden och ska särskil­ jas från utvärderingsfasen. Bilagan inleds med "Bilaga 3 skall fyllas i och lämnas med anbudet", viket pekar än mer på att bilagan har med kvalifice­ ringen av anbud att göra. Det är av de instruktioner som ges i förfrågnings­ underlaget omöjligt att avgöra vilka frågor som ska utvärderas enligt mil­ jökriteriet, vilket strider mot LOU. Endast en fråga i bilagan innehåller ordet bör och kan således möjligen tolkas som ett utvärderingskriterium. - Genom angivna brott mot LOU har CSL fråntagits möjligheten att utses till leverantör under avtalstiden. CSL riskerar därmed att lida skada om den upphandlande myndigheten tecknar avtal i enlighet med förfrågningsun­ derlaget. Landstingen bestrider bifall till CSL:s ansökan och anför i huvudsak föl­ jande. Kravet som ställts att anbudsgivaren ska komma in med kreditrap­ port från UC eller liknande uttrycker inget explicit krav på att rapporten ska avse specifik association hos leverantören. I stället avses ett bevis på ekonomisk stabilitet, oaktat vilken association som avser trygga densam­ ma. Landstingen har med beaktande av Octapharma Nordic AB:s anbud inte kunnat komma till någon annan slutsats än att bolaget kan påvisa er­ forderlig ekonomisk stabilitet. Av Octaphannas anbud och bifogade kredit­ rapport kan utläsas att den ekonomiska stabiliteten beträffande koncern­ modern Octapharma Nordic AB är "tillfredsställande". Landstingen har beaktat omdömet samt dätiill hämtat in en UC-rapport avseende Oc­ tapharma Nordic AB som påvisar en mycket tillfredsställande ekonomisk stabilitet med rating 5. - I förfrågningsunderlaget ställs inte krav på att anbudet ska innehålla någon affärside. Kravet syftar däremot till att säker­ ställa att anbudsgivaren har en affärside, vilket det torde stå klart att Oc- Sida 3 643-09 E LÄNSRÄTTEN I DOM VÄSTERNORRLANDS LÄN 2009 ...Ofi- fJ :j tapharma och Baxter har. Vidare är Octapharmas anbud avfattat på svenska dock med inslag av engelskt språkbruk. Förekomsten av engelskt språk­ bruk kan enligt landstingen inte medföra att Octapharmas anbud ska för­ kastas. - Det är i och för sig riktigt att Baxter vare sig bifogat kopia av cer­ tifiering eller angett webbadress där information om miUöcertifiering finns tillgänglig. Baxter har dock i bilaga avseende miljöarbete, intygat före­ komsten av ISO-certifiering enligt ISO 14001. Någon skyldighet för den upphandlande myndigheten att kontrollera riktigheten i uppgifter som läm­ nats framgår vare sig av LOU eller praxis, förutsatt att omständigheterna inte ger anledning att ifrågasätta leverantörens uppgifter. Några sådana omständigheter kan enligt landstingen inte anses ha förelegat. - Landsting­ en anser att Baxter förmått uppfylla kravet avseende beskrivning av sin säljorganisation sett till anbudet som sin helhet. - Vad gäller utvärderingen utifrån sortimentsbredd anser landstingen att den typen av relativ modell för utvärdering som tillämpats i och för sig medför att anbudsgivamas er­ hållna poäng är en direkt produkt av andra anbuds uppfyllnadsgrad. Det bör dock framhållas att detta i sig, enligt kammarrättspraxis, inte kan anses medföra att transpararensprincipen åsidosatts. I yttrande till länsrätten har CSL anfört bl.a. följande. Att landstingen på egen hand har hämtat in UC-rapporter avseende Octapharma utgör i sig ett brott mot LOU eftersom landstingen därmed otillbörligt gynnat Octaphar­ ma genom att de facto bistå bolaget med att komplettera ett ofullständigt anbud. Vad gäller kravet på affärside torde alla registreringsbevis innehålla uppgifter om bolagets verksamhet, varför kravet på angivande av affärside i praktiken hade varit meningslöst om med detta endast avsågs den verk­ samhet som respektive bolag ska bedriva enligt sin bolagsordning. När det gäller kravet att anbudet ska vara avfattat på svenska finns ingen godtyck­ lig gräns där det kan vara acceptabelt att vissa delar av anbudet avfattats på annat språk än svenska. Det betvivlas att landstingen hade accepterat ett anbud som delvis var avfattat på exempelvis litauiska eller grekiska. Att Sida 4 643-09 E VÄSTERNORRLANDS LÄN LÄNSRÄTTEN I 2009 -oG-- n s blott intyga förekomsten av ISO-certifiering enligt ISO 14001 utan att ge in något certifikat kan vidare knappast vara tillräckligt. Det är inte fråga om att kontrollera några uppgifter, men däremot fråga om bristande upp­ fyllelse av ett krav på ingivande av certifikat respektive angivande av webbadress där information finns tillgänglig. När det gäller transpararens­ principen framgår det inte av förfrågningsunderlaget att en relativ modell skulle tillämpas vid utvärderingen. Under alla förhållanden måste den upp­ handlande myndigheten öppet redovisa hur poängfördelningen har skett. DOMSKÄL Enligt 1 kap. 9 § LOU ska en upphandlande myndighet behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 2 § LOU framgår följande. Om den upphandlande myndigheten har bmtit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Av punkten obligatoriska krav (2.1.) i förfrågningsunderlagets administra­ tiva föreskrifter i upphandlingen framgår bl.a. följande. "Förfrågningsun­ derlaget med bilagor innehåller ett antal obligatoriska krav som benämns skall. Förutsättningen för att ett anbud skall kunna prövas, utvärderas och antas är att dessa krav är uppfyllda." Av punkten "Anbudsgivarens finansi­ ella och ekonomiska ställning" (2.4.2.) i de administrativa föreskrifterna framgår följande: Anbudsgivaren skall ha en stabil ekonomi med låg risk att komma på obestånd un­ der upphandlingsperioden, (lägst riskklassificering 3 i rapport från Upplysnings­ centralen eller motsvarande). Som ett bevis på detta skall anbudsgivaren bifoga en DOM Sida 5 643-09 E LÄNSRÄTTEN I VÄSTERNORRLANDS LÄN DOM 2009 "·06- 0 8 Sida 6 643-09 E rapport från Upplysningscentralen (UC) eller liknande som påvisar en stabil eko­ nomi med låg riskklassificering. Av punkten "Anbudsgivarens tekniska förmåga och kapacitet" i de admi­ nistrativa föreskrifterna (2.4.3.) framgår följande: Anbudsgivaren skall styrka sin tekniska förmåga och kapacitet. Som bevis skall anbudet innehålla en beskrivning om anbudsgivaren som innehåller placeringsort, personalresurser inom produktområdet, ledningsorganisation, säljorganisation, in­ riktning och affärside samt hur länge anbudsgivaren har arbetat inom produktom­ rådet. Anbudsgivaren bör lämna referenser som bestyrker uppgifter om förmåga och kapacitet. Vi förbehåller oss vid behov att själva söka referenser. Av bilaga 2 till förfrågningsunderlaget, "Information om leverantörens eget miljöarbete", framgår att leverantörens miljöledningssystem och mil­ jödokument ska redovisas genom att sätta kryss i den eller de rutor som finns i bilagan, om miljöledningssystem eller miljödokument finns. Om information finns tillgänglig på Internet, ska webbadress anges alternativt kopia på certifiering bifogas. Länsrätten gör följande bedömning. CSL har i första hand yrkat att upphandling gällande ATC-koderna J06BA01 och J06BA02 ska rättas innan upphandlingen får avslutas på så sätt att Octapharmas samt Baxters anbud ogiltigförklaras. Länsrätten prö­ var därför i första hand frågan om rättelse. CSL har anfört att Octapharmas samt Baxters anbud inte uppfyller samtliga skallkrav som ställts i upphandlingens förfrågningsunderlag. Länsrätten konstaterar att det är i förfrågningsunderlaget som ramen och förutsätt­ ningarna för en upphandling fastställs. De skallkrav som uppställs i för­ frågningsunderlaget innehåller kvalificeringskrav som måste vara uppfyll­ da för att ett anbud överhuvudtaget ska utvärderas. Anbud som inte uppfyl­ ler skallkraven ska förkastas. Den upphandlande myndigheten måste med andra ord hålla sig till de förutsättningar som den själv fastställt i förfråg- LÄNSRÄTTEN I DOM VÄSTERNORRLANDS LÄN :2009 -06- 0 8 ningsunderlaget. Av utredningen i målet framgår att bolaget Octapharma Nordic AB lämnat anbud i upphandlingen men att den kreditrapport som bolaget gett in i upphandlingen avser Octapharma Nordic AB:s dotterbolag Octapharma AB. Den upphandlande myndigheten har anfört att det av kre­ ditrapporten gällande Octapharma AB också gick att utläsa att Octapharma Nordic AB:s ekonomiska stabilitet var tillfredsställande. Mot bakgrund av skallkravet i förfrågningsunderlaget, där det bl.a. framgår att anbudsgiva­ ren ska påvisa en stabil ekonomi med låg riskklassificering med en rapport från Upplysningscentralen eller liknade, anser länsrätten att rapporten som företes ska avse anbudsgivaren och inte något annat bolag, oavsett om det­ ta bolag ingår i samma koncern som det anbudsgivande bolaget. Uttrycket "eller liknande" torde enligt länsrätten syfta på andra kreditinformatörer än Upplysningscentralen. Länsrätten anser därmed att Octapharma inte upp­ fyllt det ovan nämnda skallkravet, varför Octapharmas anbud gällande ATC-koderna J06BA01 och J06BA02 skulle ha förkastats. Genom att ut­ värdera Octapharmas anbud i denna del trots att Octapharma inte uppfyllt de obligatoriska skallkraven har landstingen brutit mot 1 kap. 9 § LOU, vilket medfört att CSL lidit eller kan komma att lida skada. Mot bakgrund härav ska CSL:s förstahandsyrkande avseende Octapharma bifallas, varför länsrätten inte ser någon anledning att pröva övriga yrkanden avseende Octapharmas anbud. CSL har anfört att Baxter inte uppfyllt skallkraven avseende miljöled­ ningssystem och miUödokument genom att inte ha bifogat certifiering om ISO 14001, som Baxter uppgett att bolaget har. Landstingen har vitsordat att Baxter vare sig bifogat kopia av certifiering eller angett webbadress där information om miljöcertifiering finns tillgänglig. Länsrätten konstaterar att Baxter uppgett att bolaget är certifierat enligt ISO 14001, vilket i sig inte är ett skallkrav för att anbudet ska värderas. Länsrätten bedömer dock att det mot bakgrund av skallkravets utformning får anses krävas att det bolag som uppgett sig vara certifierad även bifogar certifieringen alterna- Sida 7 643-09 E LÄNSRÄTTEN I l0il9 -06- 0 8 VÄSTERNORRLANDS LÄN tivt anger en webbadress där information om certifieringen finns tillgäng­ lig. Det är i målet ostridigt att Baxter inte lämnat några sådana uppgifter, varför Baxter inte uppfyllt skallkravet. Baxters anbud skulle därför inte ha utvärderats avseende ATC-koderna J06BA01 och J06BA02. Genom att utvärdera Baxters anbud i denna del trots att Baxter inte uppfyllt de obliga­ toriska skallkraven har landstingen brutit mot 1 kap. 9 § LOU, vilket med­ fört att CSL lidit eller kan komma att lida skada. Mot bakgrund härav ska CSL:s förstahandsyrkande avseende Baxter bifallas varför länsrätten inte ser någon anledning att pröva övriga yrkanden avseende Baxters anbud. DOMSLUT Länsrätten beslutar att landstingens upphandling gällande ATC-koderna J06BA01 och J06BA02 ska rättas innan upphandlingen får avslutas på så sätt att Octapharmas och Baxters anbud avseende ATC-koderna J06BA01 och J06BA02 förkastas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C). LlJl{_h____/ Anita �cksson DOM Sida 8 643-09 E / \1�,/'/ HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. I<:.aromarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att prÖ'va överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ .rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. 2. 3. 4. 5. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammanätten, det beslut som överklagas med uppgift oro länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd for begäran om prövningstillstånd, den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ numm.er. Bilaga r­o N::, u www.ciomstol.se