FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA 2015-04-29 Meddelad i Uppsala SÖKANDE EAAB, Elanan & Angerstig AB, 556791-5573 Box 1112 751 41 Uppsala MOTPARTER 1. Enköpings kommun Mål nr 551-15 E Sida 1 (10) Ombud: Advokat Maria Pedersen och biträdande jurist Camilla Nilsson Advokatfirman Pedersen AB Box 3462 103 69 Stockholm 2. Erlandsson Bygg i Öst AB, 556792-0516 Ombud: Advokat Martin Vildhede Setterwalls Advokatbyrå AB Box 11235 404 25 Göteborg SAKEN Offentlig upphandling DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. KONKURRENSVERKET 2'Jl5 -04- 3 0 Avd Dnr •.KSnr Aktbil Dok.Id 148353 Postadress Box 1853 75148 Uppsala Besöksadress Kungsgatan49 Telefon Telefax 018-431 63 00 018-431 6343 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 551-15 BAKGRUND Enköpings kommun har genomfört en upphandling av totalentreprenad avseende utbyggnad och renovering av Nordiahallen i Grillby (TF2014/1216). Upphandlingen har genomförts i form av förenklat förfarande och anbudet med lägst pris skulle antas. Den26 januari2015 beslutade kommunen att tilldela Erlandsson Bygg i Öst AB (Erlandsson) kontraktet. YRKANDENM.M. EAAB, Ekman & Angerstig AB (bolaget) ansöker om överprövning av upphandlingen och anför i huvudsak följande till stöd för sin talan. Kommunen har brutit mot de regler som gäller vid upphandling inom ramen för lagen {2007:1019) om offentlig upphandling (LOU). Detta har skadat bolaget genom att det borde blivit tilldelat kontraktet. Erlandssons anbud ska uteslutas då det har minst tre brister. Inget certifikat är bifogat anbudet som stipuleras under punkten 4.6 i anbudsformuläret. Ilet dokument Erlandsson har bifogat är en offert från en brunnsborrare och inte något certifikat. Erlandsson anger att företaget är certifierade enligt ISO 9001 : 2 008, ISO 14001:2004 och OHAS 18001 :2007. Så är inte fallet. Detta innebär ett osant intygande vilket ska leda till att anbudet utesluts. Enligt anbudsformuläret punkten 4 .3 ska anbudsgivare ange två uppdrag som är pågående eller slutförda under de senaste fem åren. I förfrågningsunderlagets referensblankett punkten 7 .2 framgår med tydlighet att efterfrågad tidsangivelse inte angivits i anbudet från Erlandsson. I UPPSALA Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 55 1-15 I UPPSALA l Kommunen anser att ansökan ska avslås och an.rör i huvudsak följande. Aktuell upphandling har skett i enlighet med LOD och kommunen har under upphandlingens alla faser iakttagit samtliga grundläggande principer i 1 kap. 9 § LOD. Bolaget kan därmed inte lida eller riskera att lida skada härav. Erlandssons anbud uppfyller samtliga ställda skall-krav. Syftet med efterfrågat certifikat är att säkerställa att anbudsgivaren innehar en borrentreprenör som för sitt verksamhetsområde är certifierad, enligt VS­ beskrivning. Det ställs däremot inte något krav på vilken typ av certifikat som ska bifogas anbudet. Erlandsson har med sitt anbud bifogat ett intyg benämnt "offert på energiborrning", där det går att utläsa att Erlandsson innehar en borrentreprenör som för sitt verksamhetsområde är certifierad, enligt VS-beskrivning. Av intyget går det dels att utläsa ett specifikt certifikatnummer (Sitac nr 0503/05) dels att brunnsborraren är medlem i GEOTEC samt SVEP. Erlandsson har därigenom uppfyllt ställda krav. Det är riktigt att Erlandssons anbud inte f'ar tolkas på annat sätt än att ErlandssonärcertifieradeenligtISO90012: 008,ISO14001:2004och OHAS180012: 007.Någotannatharbolagethellerintevisat.Oaktatdetta kan konstateras att vare sig LOD, förarbetena till lagen eller praxis ger stöd för att en upphandlande myndighet är skyldig att kontrollera att lämnade uppgifter i sig är riktiga när omständl.ghetema i det enskilda fallet inte ger anledning att ifrågasätta riktigheten i uppgifterna (se tex. Kammarrätten i Göteborgs dom den 18 december2009 i mål nr 4904-09 och dom den 15 juli2011 i mål nr6417-10 m.fl.). Kommunen har således saknat skäl för att utesluta Erlandsson från utvärderingen på den grunden. Bolaget synes vilja göra gällande att kommunen skulle ha diskvalificerat Erlandssons anbud enbart på den grunden att Erlandsson inte angett specifika årtal beträffande referensuppdragen, trots att Erlandsson genom FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA bl.a. sanningsförsäkran intygat att referensuppdragen de facto är utförda under de senaste fem åren. En sådan åtgärd skulle emellertid varken vara lämplig, effektiv eller nödvändig för att åstadkomma det uppgivna syftet, dvs. att kommunen ska kunna säkerställa att Erlandsson har tillräckligt med yrkesmässig kapacitet/erfarenhet att utföra uppdraget. Att diskvalificera en anbudsgivare enbart på den grunden skulle stå i strid med proportionalitetsprincipen i 1 kap. 9 § LOU. Bolaget ger in ett utdrag från hemsidan www.certifiering.nu och anför bl.a. följande. Vid en sökning i det register som finns upprättat över ISO­ certifierade företag återfinns inte Erlandsson. Däremot återfinns moderbolaget i förteckningen. Dock är det inte moderbolaget som är anbudsgivare och inget specifikt samarbetsavtal är upprättat där Erlandsson åberopar moderbolagets tekniska kapacitet enligt 11 kap. 12 § LOU. Kommunen ger in ett samarbetsavtal mellan Erlandsson (dotterbolag) och Erlandsson bygg AB (moderbolag) undertecknat den 10 mars2 015 och anför bl.a. följande;_ Det är ostridigt att Erlandssons moderbolag är certifierade enligt ISO. Moderbolaget har tillhandahållit ett åtagande för att visa att Erlandsson kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Erlandsson har därför uppfyllt kravet. Erlandsson anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. Vad bolaget anfört bestrids i sin helhet. Såsom kommunen anfört uppfyller de samtliga uppställda krav i upphandlingen. Vad gäller påstådd brist angående krav avseende certifikat har de bifogat ett intyg av vilket följer att företaget har en borrentreprenör som för sitt verksamhetsområde är certifierad enligt VS-beskrivning. Kravet är således uppfyllt. Vad gäller påstådd brist angående osant intygande är det ostridigt att företagets moderbolag är certifierade enligt ISO 9001 :2008 , ISO 14001 :2004 och OHAS 18001 :2007. Eftersom de åberopat sitt moderbolags kapacitet enligt Sida4 551-15 Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 551 -1 5 I UPPSALA 11 kap. 12 § LOU är den lämnade uppgiften angående certifiering således riktig. Att moderbolagets kapacitet åberopats först sedan bolaget påtalat förhållandet saknar i sammanhanget betydelse. Därtill ska framhållas att företaget givetvis hela tiden uppfyllt aktuellt krav på att "arbeta enligt ett kvalitetsledningssystem eller vara kvalificerad enligt ISO 9001 eller motsvarande", sedan de liksom moderbolaget i praktiken dels arbetar enligt ett kvalitetsledningssystem, dels följer de kravstandarder och principer som följer av ISO 9001. De uppfyller således även det aktuella kravet ensamt. Vad slutligen gäller påstådd brist angående underlåtelse av angivande av datum på referensprojekt, skulle det strida mot proportionalitetsprincipen att utesluta deras anbud enbart på den grunden att de inte angett exakta årtal för de aktuella referensuppdragen. DOMSKÄL Förvaltningsrätten har att pröva om det finns skäl att ingripa mot kommunens upphandling med anledning av vad bolaget anfört. .Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta om ingripande mot upphandlingen om upphandlande myndighet har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet ska iakttas. Av de administrativa föreskrifterna avsnitt AFB.22 framgår att förfrågningsunderlaget består av bl.a. anbudshandlingar i form av kopia av Elektroniskt formulär (handling 5.1). Av avsnitt AFB.51 framgår att Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 551-15 I UPPSALA prövning av anbudsgivare kommer att ske med avseende på krav som framgår i handling 5.1 samt att de bevis. som entreprenören bifogar anbudet och som uppvisar att entreprenören uppfyller kraven finns angivna i samma handling. Bolaget gör gällande att Erlandssons anbud inte uppfyllt kravet på certifikat i punkten4.6 i anbudsformuläret (handling 5.1). I punkten4.6 "Krav på certifiering" anges att borrning ska utföras av en för sitt verksamhetsområde certifierad borrentreprenör, enligt VS­ beskrivningen. Certifikat bifogas. Förvaltningsrätten konstaterar att det av punkten4.6 inte närmare går att utläsa vilken typ av certifikat som efterfrågas. Enligt kommunen visar det av Erlandsson bifogade dokumentet att Erlandsson innehar en borrentreprenör som för sitt verksamhetsområde är certifierad. Bolaget har inte visat annat. Förvaltningsrätten gör därvid bedömningen att Erlandssons anbud uppfyller kravet på certifiering i punkten4.6. Det saknas därför skäl för att utesluta Erlandsson på den grunden. Bolaget gör även gällande att Erlandsson inte uppfyllt kravet på i referensblanketten efterfrågad tidsangivelse. I anbudsformuläret punkten4.3 "Yrkesmässig kapacitet" anges bl.a. att anbudsgivare ska ha yrkesmässig kapacitet/erfarenhet att fullgöra uppdraget. Anbudsgivaren ska ha erfarenhet av minst två liknande uppdrag. Som bevis ska följande bifogas anbudet: Ange två relevanta och liknande uppdrag, pågående eller slutförda, under de senaste fem åren. Av förteckningen ska framgå namn på beställare, kontaktperson med telefon och e-post, typ av uppdrag och år som det är utfört. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 551-15 I UPPSALA Det är ostridigt att Erlandsson lämnat uppgifter gällande två referensuppdrag men inte specificerat under vilket år respektive uppdrag är utfört. Frågan är således om det innebär att Erlandsson borde ha uteslutits från upphandlingen. Av likabehandlingsprincipen följer att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt sätt. En följd av denna princip är att alla anbudsgivare som huvudregel måste uppfylla samtliga obligatoriska krav i en upphandling för att kvalificera sig till en vidare utvärdering. Ett anbud ska dock inte förkastas om detta skulle vara oproportionerligt. Proportionalitetsprincipen innebär i detta sammanhang att den uppgift som medför diskvalificering måste vara relevant för upphandlingen och rimligen inte vara av oväsentlig betydelse Gfr Kammarrätten i Stockholms dom den 27 juni 2014 i mål nr 1547-14 och Kammarrätten i Jönköpings dom den 18 augusti 2014 i mål nr 897-14). Utgångspunkten i det aktuella referensformuläret är att redovisade uppdrag ska vara pågående eller slutförda under de senaste fem åren. Att så även ät fallet har Erlandsson intygat genom att på heder och samvete försäkra att lämnade uppgifter i anbudet är korrekta. Att trots detta utesluta Erlandsson på den grunden att leverantören inte angett vilket år de redovisade uppdragen har pågått eller slutförts skulle enligt förvaltningsrättens mening innebära en i sammanhanget oproportionerlig åtgärd. Det finns därmed inte heller skäl att utesluta Erlandsson på den grunden. Bolaget gör slutligen gällande att Erlandssons uppgift om certifiering i anbudsformuläret punkten 5.1 "Kvalitetsredovisning" innebär ett osant intygande och att detta ska leda till att anbudet utesluts. I punkten 5.1 anges följande. Anbudsgivare ska arbeta enligt ett kvalitetsledningssystem eller vara kvalitetscertifierade enligt ISO 9001 Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 551-15 I UPPSALA · eller motsvarande. Är ni certifierade enligt någon standard? Ange vilken i kommentarsfältet. Erlandsson har kommenterat punkten 5.1 och uppgett att företaget är certifierade enligt ISO9001:2008, ISO14001:2004 och OHAS 18001:2007. Bolaget anför att Erlandsson inte finns med i upprättat register över ISO­ certifierade företag. Varken kommunen eller Erlandsson har invänt mot bolagets påstående i denna del, varför det enligt förvaltningsrättens mening numera får anses klarlagt att Erlandsson på egen hand inte är certifierade enligt ISO 9001 :2008, ISO 14001:2004 och OHAS 18001:2007. Kommunen har hos förvaltningsrätten åberopat ett samarbetsavtal mellan Erlandsson och dess moderbolag Erlandsson Bygg AB och anfört att moderbolaget har tillhandahållit ett åtagande för att visa att Erlandsson kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Sam.arbetsavtaletärundertecknatden10mars2015,detvillsägaeftersista anbudsdagsomvarden12 januari2015. Enligt 11 kap. 12 § LOU f'ar en leverantör vid behov och när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. I anbudsformuläret punkten 4 .4 "Åberopa andra företags kapacitet" anges bl.a. att om anbudsgivaren åberopar andra företags ekonomiska, tekniska eller yrkesmässiga kapacitet för att uppfylla ställda krav, så ska anbudsgivaren visa i anbudet att denne förfogar över nödvändiga resurser under kontraktsperioden. Som bevis på att kravet uppfylls ska skriftligt .. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 551-15 I UPPSALA åtagande av den andre parten just för detta kontrakts fullgörande bifogas anbudet. F örvaltningsrätten konstaterar att det således direkt ur förfrågningsunderlaget går att utläsa ett krav på att den leverantör som avser åberopa annat företags kapacitet i anbudet ska visa att den förfogar över nödvändiga resurser under kontraktsperioden. Mot denna bakgrund anser förvaltningsrätten att åberopat samarbetsavtal skulle ha kommit in till kommunen innan anbudstidens utgång. Erlandsson anför dock att företaget hela tiden ensamt uppfyllt kravet på att "arbeta enligt ett kvalitetsledningssystem eller vara kvalificerad enligt ISO 9001 eller motsvarande". Förvaltningsrätten konstaterar att Erlandsson i anbudsformuläret punkten 3.2 "Uppfyller krav" har intygat att de uppfyller samtliga ställda ska-krav och att Erlandsson under punkten 4.4 "Åberopa andra företags kapacitet" har uppgett att de uppfyller kraven inom sin egen organisation. Bolaget har inte invänt mot detta. Enligt förvaltningsrättens mening är annat därmed inte visat.än att Erlandsson ensamt uppfyllt kravet i punkten5.1. Det som kvarstår för förvaltningsrätten att pröva är således om den omständigheten att Erlandsson, i anbudetlämnat felaktiga uppgifter om företagets certifiering, innebär att de borde ha uteslutits från upphandlingen. I 10 kap.2 § första stycket LOU anges att en leverantör får uteslutas från att delta i en upphandling bl.a. om leverantören i något väsentligt hänseende har låtit bli att lämna begärda upplysningar eller lämnat felaktiga upplysningar som begärts med stöd av bestämmelserna i 10 eller 11 kap. LOU. Bestämmelsen är således fakultativ, dvs. den ger den upphandlande myndigheten en möjlighet, men inte en skyldighet, att FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM Sida 10 551-15 utesluta en leverantör från upphandlingen. Det har inte heller kommit fram att kommunen, vid tidpunkten för kvalificeringen av anbuden, haft anledning att ifrågasätta Erlandssons uppgifter i denna del. Mot bakgrund av att Erlandsson numera, genom ett samarbetsavtal med dess moderbolag, inneharcertifieringenligtISO9001:2008,ISO140012: 004ochOHAS 1800 1 :2007 anser förvaltningsrätten att en uteslutning i efterhand inte skulle vara en proportionerlig åtgärd. Det saknas således skäl att ingripa mot upphandlingen även på den grunden. Bolaget har sammanfattningsvis inte visat att kommunen agerat i strid med LOU eller de gemenskapsrättsliga principerna genom att tilldela Erlandsson kontrakt i upphandlingen. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV310 9/lA LOD). förvaltningsrättsfiskal Målet har handlagts av föredraganden Petra Hedin. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till fö1-valtningstätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts 11är beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part r äknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafto11 räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det fil av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I