FÖRVALTNJNGSRÄTTEN DOM
I MALMÖ 2016-05-04
Mål nr 2078-16
Sida 1 (10)
 Avdelning 1 Meddelad i Malmö
 SÖKANDE
Täta Tak Entreprenad Sverige AB, 556558-3324 Strandbadsvägen 19 A
252 29 Helsingborg
Ombud: advokaten Christian Rasmusson ochjur.kand. Julia Ragneklint Öresund Advokat AB
Baltzarsgatan 30 211 36Malmö
MOTPART
Aktiebolaget Trelleborgshem AB, 556054-8363 Västergatan 4
231 64 Trelleborg
Ombud: advokatema Emma Broddesson och Ulf Yxklinten MAQS Advokatbyrå i Malmö KB
Box226
20122Malmö
SAKEN
KONKURRENSVERKET
Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) I FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår Täta Tak Entreprenad Sverige AB:s ansökan om ingripande enligt LOU.
ru•f,:�_, KSnr
;_;.y 0 4 � Aktbil
Avd
Onr
,,,..
     Dok.Id 311844
Telefon Telefax
Expeditionstid
Postadress
Besöksadress
040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: kansli l .fma@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se
måndag - fredag 08:00-16:00
 Box4522
203 20 Malmö
Kalendegatan 6
 
 Sida2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 2078-16
IMALMÖ Avdelning 1
BAKGRUND
Aktiebolaget Trelleborgshem AB (Trelleborgshem) genomför en upp­ handling avseende renovering av yttertak och fasad för kv. Gravströmmen 2. Upphandlingen genomförs enligt reglerna om förenklat förfarande i LOU. Enligt tilldelningsslut den 23 februari 2016 ska uppdraget tilldelas Permasund AB.
YRKANDE OCH INSTÄLLNING
Täta Tak Entreprenad Sverige AB (Täta Tak) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att den ska rättas på så sätt att Täta Tak tilldelas uppdraget. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Till grund för ansökan anförs i huvudsak följande. Trelleborgshem har i upphandlingen uppställt ett otillåtet krav på bevis avseende ekonomisk kapacitet. Det uppställda beviskravet omöjliggör en individuell bedömning av anbudsgivarnas finansiella och ekonomiska ställning och tillåter inte an­ budsgivarna att med egen utredning bemöta inhämtad kreditupplysning från
tredje part. Trelleborgshem har inte heller accepterat andra bevis än det föreskrivna. Trelleborgshems förfärande står i strid med principerna om likabehandling och proportionalitet. Bristerna är av allvarlig art och om kravet på ekonomisk kapacitet hade utformats i enlighet med LOU hade Täta Tak tilldelats uppdraget. Genom att Täta Taks anbud förkastats har bolaget lidit skada eller riskerat att lida skada.
Vad Täta Tak förstår har Trelleborgshem inte företagit någon annan be­ dömning av bolagets ekonomiska kapacitet utöver att konstatera att betyget hos UC är under 3. Den kreditvärdighet som följer av UC motsvarar inte Täta Taks faktiska ekonomiska och finansiella ställning. UC har i sin be­ dömning fiist avseende vid att bolaget haft anmärkningar hos Kronofogde­ myndigheten. Dessa anmärkningar är emellertid felaktiga och baserade på
   
Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTE N DOM 2078-16
Avdelning 1
IMALMÖ
fak.tumr som Täta Tak fortlöpande bestridit, varför fakturorna rätteligen inte skulle ha överlämnats till Kronofogdemyndigheten. Fakturorna är oaktat detta numera reglerade samt avskrivna hos Kronofogdemyndigheten. Täta Tak har enligt kreditupplysning från tjänsten CreditSafe en god kredit­ värdighet med rating 84. CreditSafe är ett frekvent använt redskap vid före­
tagsrating avseende kt'editvärdighet i offentliga upphandlingar. Det kan med hänsyn till denna handling konstateras att Täta Tak har en mycket god finansiell och ekonomisk kapacitet. Trelleborgshem har valt att inte beakta utdraget från CreditSafe och har förkastat anbudet med hänvisning till UC.
Kravet att endast anbudsgivare med minst betyg 3 eller högre hos UC är att betrakta som ekonomiskt stabila strider mot proportionalitetsprincipen. Kravet är ingen lämplig åtgärd för att nå det eftersträvade syftet. Något god­ tagbart skäl till att utesluta samtliga företag som inte uppfyller kravet på UC 3 från upphandlingen kan inte anses föreligga. Av förarbeten och praxis framgår att en individuell bedömning av anbudsgivarnas ekonomiska ställning måste göras och att anbudsgivarna ska ha möjlighet att med egen
utredning visa att de uppfyller ställda krav. Det hade varit ett mindre in­ gripande alternativ att tillåta anbudsgivarna att visa sin ekonomiska kapa­ citet även på annat sätt än genom UC. För företag yngre än två år samt bolag som inte är registrerade i Sverige ska enligt förfrågningsunderlaget utlåtande från auktoriserad revisor redovisas som styrker att företagets ekonomiska status minst motsvarar ratingkravet från UC. Detta medför att dessa företag
ges möjlighet att på annat sätt styrka sin ekonomiska kapacitet. Att inte ge samtliga anbudsgivare samma möjlighet i detta avseende strider mot lika­ behandlingsprincipen. Vidare har Trelleborgshem inte på tillräckligt tydligt sätt kommunicerat varför Täta Tak har uteslutits. Täta Tak har innan upp­ handlingsrapporten kommunicerats till bolaget bifogat utdrag från Credit­ Safe till Trelleborgshem i syfte att säkerställa att anbudet inte skulle för­ kastas vid utvärderingsprocessen. Trelleborgshem var således varse Täta Taks ekonomiska kapacitet före det att tilldelningsbeslutet meddelades, var-
  
Sida4 FÖRVALTNINGSRÅTTE N DOM 2078-16
Avdelning 1
I MALMÖ
för det strider mot LOU att utesluta bolaget endast med hänsyn till kredit­ upplysning från tredje part.
Trelleborgshem bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Det krav som ställts i upphandlingen var att anbudsgivama ska ha sådan ekonomisk ställning att de uppnår kraven för betyg 3 hos UC. Anbuds­ givare som inte hade betyget 3 hos UC kunde därför inkomma med för­ klaringar till varför de inte hade betyget UC 3 och inkomma med andra be­ vis för sin ekonomiska ställning. Trelleborgshem har gjort en individuell
bedömning om respektive anbudsgivare uppfyller de krav som ställs i upp­ handlingen på ekonomisk och finansiell ställning baserat på de uppgifter och handlingar som anbudsgivarna inkommit med. Täta Tak har i sitt anbud inte inkommit med något bevis om sin ekonomiska ställning trots att de inte har betyg 3 hos UC. Av historiken från UC framgår att bolaget haft betyg 1 hos UC sedan den 12 december 2015. Det fanns inget som hindrade Täta
Tak att inkomma med en förklaring till den låga ratingen eller andra underlag. Det utdrag från CreditSafe daterat den 25 febmaii 2016 som Täta Tak hänvisar till har inte bifogats anbudet och Trelleborgshem har inte fått del av den före tilldelningsbeslut meddelades den 23 februari 2016. Det ut­ gör därmed en otillåten komplettering efter anbudstidens utgång och dess­ utom visar den Täta Taks rating hos CreditSafe vid fel tidpunkt, dvs. efter anbudstidens utgång.
Vidare har KammaITätten i Göteborg i mål 4845-15 funnit att en rating om 98 av 100 hos CreditSafe inte motsvarar betyg 3 hos UC. Grunden för kammarrättens bedömning var att kreditvärderingsinstituten har olika metoder för bedömning av kreditvärdighet och att de därför inte är jäm­ förbara. Kammarrätten fann att kravet motsvarande betyg 3 hos UC var godtagbart. Täta Tak har haft betyget 1 hos UC och endast en rating om 84
hos CreditSafe. Det är tydligt att Täta Tak inte har den finansiella stabilitet som krävs enligt förfrågningsunderlaget. Att Trelleborgshem ställt upp ett
   
 Sida 5 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 2078- 16
IMALMÖ
Avdelning 1
krav på att anbudsgivarna ska uppnå kraven för UC 3 fu• förenligt med LOU. Trelleborgshem har korrekt diskvalificerat Täta Tak i upphandlingen. Om Trelleborgshem utformat kravet på ekonomisk kapacitet på det sätt som Täta Tak gör gällande, dvs. att uttryckligen ange att anbudsgivare kan styrka att de har den ekonomiska stabilitet som krävs genom andra handlingar än rapport från UC hade det ändå inte kvalificerat Täta Tak i upphandlingen. Täta Tak har inte lidit elle1· riskerat att lida skada eftersom bolaget inte har en ekonomisk ställning som motsvarar betyget 3 hos UC oavsett vilka hand­
lingar som bifogats anbudet eller om Trelleborgshem uttryckligen angett att anbudsgivama kunde komma med andra bevis än rapport från UC.
Täta Tak invänder bl.a. följande. Täta Tak tog kontakt med kommunens kontaktperson för upphandlingen den 3 febmari 2016 med anledning av att bolagets anbud förkastats i en annan upphandling av samma anledning som i den nu aktuella och bifogade utdrag från CreditSafe. Det förtydligande som Täta Tak gett in ska anses omfatta båda upphandlingarna. Täta Tak har därmed formått visa att man uppfylle1· det efterfrågade kravet på stabil ekonomi. Trelleborgshem har inte låtit meddela bolaget att man förbehållit
sig rätten att underkänna krediteringen från CreditSafe. Trelleborgshem har inte heller begärt att Täta Tak ska ge in annat kreditvärderingsintyg. För det fall att Täta Tak kunnat förutse att intyget skulle underkännas skulle bolaget ha gett in annan bevisning, som tex. revisorsintyg. Täta Tak har haft en befogad anledning att anta det inlämnade intyget från CreditSafe har god­ tagits av Trelleborgshem. Trelleborgshems inställning till CreditSafe har blivit känd för Täta Tak först efter tilldelningsbeslutet. Täta Tak har lämnat lägst anbud i upphandlingen och det kan således härav konstateras att bolaget lidit, ellel' riskerat att lida skada till följd av att Trelleborgshem
inte acceptemt andra bevis för kreditvärdigheten än det föreskrivna i for­ frågningsunderlaget. Det råder inte enhetlig praxis vid bedömning av be­ dömning av kreditvärdighet samt till jämilirbarheten mellan betyg från olika kreditinstitut. Det av Tl'elleborgshem åberopade rättsfallet kan inte ensamt
 
  Sida6 FÖRVALTNI NGSRÄTTEN DOM 2078-16
Avdelning 1
IMALMÖ
anses styrka framställt påstående om att "mycket god kreditvärdighet" inte skulle motsvara betyg 3 hos UC. Kammal'l'ätten i Göteborg har i mål 2546-
14 fastställtatt"mycketgodkreditvärdighet"hosCreditSafemotsvarari vart fall riskklass 3 hos UC.
SKÅLENFÖRAVGÖRANDET Tilltimpliga bestämmelser
En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare pdncipema om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Av 16 kap. 4 och6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts.
Förvaltningsrättens bedömning
Täta Tak yrkar i forsta hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att bolaget tilldelas uppdraget. Förvaltningsrätten konstaterar härvid att rätten, i fråga om åtgärder vid överprövning enligt LOU, endast kan besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har
gjorts. Rätten har således inte möjlighet att i det enskilda fallet förordna om vilken anbudsgivare som ska tilldelas kontraktet.
Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Täta Tak gör i
   
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IMALMÖ
Avdelning 1
huvudsak gällande att Trelleborgshem brutit mot LOU genom att i upp­ handlingen uppställa ett otillåtet krav på bevis avseende ekonomisk kapacitet, genom att inte accepterat andra bevis än det föreskrivna samt genom att utesluta bolaget endast med hänsyn till kreditupplysning från tredje pait trots att bolaget innan tilldelningsbeslutet meddelades givit in intyg från CreditSafe som visar att bolaget har god kreditvärdighet.
I det tillämpade förfrågningsunderlaget anges under AFB.521 Kontroll av anbudsansökan finansiella och ekonomiska status följande.
"Anbudsgivaren skall uppfylla följande kvalificeringskriterier:
Anbudsgivare ska ha den ekonomiska ställning som krävs för utförande av efterfrågade ru·beten på i förfrågningsunderlaget angivna villkor under hela avtalstiden. Med detta avses att omsättningen de senaste fastställda räken­ skapsåren avseende detta förfrågningsunderlag efterfrågade arbeten ska vara
minst 20 miljoner kronor, om omsättningen de senaste två fastställda räken­ skapsåren inte uppgår till detta belopp kommet· anbudet ej att prövas. Resultaträkning ska redovisas vid kontroll.
Vidare innebär kravet på ekonomisk ställning att anbudsgivaren ska ha så­ dan ekonomisk ställning att kraven för betyg 3 på Upplysningscentralens soliditets-/likviditetsbedömning. Rapport från UC inhämtas av den upp­ handlande myndigheten vid begränsad kontroll. För företag yngre än 2 år ska utlåtande av auktoriserad revisor redovisas som styrker att företagets ekonomiska status minst motsvarar ratingkrav enligt ovan från UC.
För bolag ej registrerade i Sve1ige ska utlåtande från auktoriserad revisor redovisas som styrker att företagets ekonomiska status minst motsvarar ratingkrav enligt ovan från UC.
Anbudsgivare ska vara registrerad i aktiebolags- eller handelsregister eller motsvarande register, som förs i det land där anbudsgivarens verksamhet föreligger. Registreringsbevis från Bolagsverket eller motsvarande ska redovisas vid kontroll.
Anbudsgivaren intygat· genom underskrift av anbud att han uppfyller kvalificeringskriterier enligt punkterna ovan. Begränsad kontroll enligt LOU (2007:1091) 15kap 13 §kommerattutföras."
Sida 7 2078-16

Sida 8 F ÖRVAL TNINGSRÅT TEN DOM 2078-16
I MALMÖ
Avdelning 1
 Täta Tak hävdar att det i upphandlingen uppställs ett krav på att anbuds­ givaren ska ha minst betyg 3 hos UC och att kravet strider mot proportionalitetsprincipen. Enligt Trelleborgshem är dock det krav som ställts i upphandlingen i detta hänseende att anbudsgivarna ska ha sådan ekonomisk ställning att de uppnår krnven för betyg 3 hos UC. Förvaltnings­ rätten, som noterar att AFB.521 innehåller uppenbara felskrivningar, anser att kravet läst i sitt sammanhang får förstås så som Trelleborgshem anger.
Att kräva att anbudsgivarna ska ha sådan ekonomisk ställning att de uppnår kraven för betyg 3 hos UC kan enligt förvaltningsrättens mening inte anses strida mot proportionalitetsprincipen.
Täta Tak har således haft att visa att bolaget uppfyller kravet på att ha sådan ekonomisk ställning att bolaget uppnår kraven för betyg 3 hos UC. Av för­ frågningsunderlaget framgår att rappo1t från UC inhämtas av den upp­ handlande myndigheten. Täta Tak hade vid aktuell tidpunkt rating 1 hos
UC. Bolaget har dock trots detta i sitt anbud varken lämnat någon förklaring till den låga ratingen eller bifogat andra handlingar till styrkande av ekonomisk ställning. Formuleringarna i AFB.521 har inte utgjort något hinder för Täta Tak att styrka kravuppfyllelse med egen utredning även om denna möjlighet inte uttryckligen har angivits. Den omständigheten att Täta Tak efter anbudstidens utgång gett in intyg från CreditSafe till styrkande av sin ekonomiska ställning tyder också på att bolaget har varit införstått med att möjlighet att lämna sådan utredning funnits. Eftersom den aktuella hand­ lingen från CreditSafe har lämnats in efter anbudstidens utgång har det dock
inte varit förenligt med LOU att beakta den vid anbudsutvärderingen. Även om handlingen hade bealctats kan den, såsom också anförts av Trelleborgs­ hem, inte anses utvisa att Täta Tak har uppfyllt kravet på att ha sådan ekonomisk ställning att bolaget uppnår kraven för betyg 3 hos UC Gfr
Kammarrätten i Göteborgs dom i mål m 4845-15). Förvaltningsrätten anser
   
 Sida 9 FÖRVA LT NINGSRÄ TTEN DOM 2078-16
Avdelning 1
IMALMÖ
inte att Täta Tak har förmått visa att den omständigheten att Trelleborgshem inte i förfrågningsunderlaget uttryckligen har angett att anbudsgivama har haft möjlighet att inkomma med egen utredning till styrkande av kl'avupp­ fyllelse har medfört att Täta Tak lidit eller riskerat att lida skada.
Det har ankommit på Trelleborgshem att göra en individuell prövning av om anbudsgivarna uppfyller de krav som ställs i upphandlingen på ekonomisk och finansiell ställning baserat på de uppgifter som anbudsgivarna inkommit med. Trelleborgshem har dock vid sin prövning avseende Täta Tak endast haft rappo11en från UC att lägga till grund för bedömningen då bolaget inte under anbudstiden inkommit med annan utredning. Vad Täta Tak anfört
visar inte att Trelleborgshem i upphandlingen inte har godtagit andra bevis än de som angivits i förfrågningsunderlaget.
Täta Tak anför att Trelleborgshem inte upplyst bolaget om att intyget från CreditSafe inte skulle beaktas och inte heller har begärt att Täta Tak ska ge in annat kreditvärderingsintyg. Någon skyldighet för Trelleborgshem att inf01mera Täta Tak om att den handling som bolaget gett in efter anbuds­ tidens utgång inte skulle beaktas kan dock inte anses ha förelegat. Eftersom förfrågningsunderlaget har medgett att anbudsgivarna inkommer med egen utredning beträffande uppfyllande av det aktuella kravet kan Trelleborgs­
hem inte heller anses ha.haft någon skyldighet att begära in kompletterande utredning härvidlag.
Enligt förvaltningsrättens mening visar inte vad Täta Tak anfföi och åberopat i målet att Trelleborgshem vid sin prövning av bolagets anbud och vid förkastandet av detsamma tagit ovidkommande hänsyn, avvikit från för­ frågningsunderlaget eller på annat sätt agerat i stlid med LOU på ett sådant sätt att bolaget därigenom har lidit eller riskerat att lida skada.
Mot bakgrund av det nu anfflrda och då Täta Tak inte heller anfört någon
 
Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2078-16
!MALMÖ
Avdelning 1
annan omständighet som utgör grund för ingripande mot upphandlingen ska
ansökan avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 31 09/lB LOU)
Lena Palmer har föredragit målet.
       
 ■SJ/ERIGES,DOMstOLAR
HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND
  Den som vill överldaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skri-­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten.
Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vidensådanförhandlingharangettsnärbeslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsomtnarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om ·
1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till,
2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till,
3. detäravviktförledningavrättstillämpniog­ en att pverklagandet prövas av högre rätt, el­ ler
4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet.
Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas.
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress
2.
3.
4.
där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar
ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten.
den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet,
de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd,
den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd,
   g
5. debevissomklagandenvillåberopaochvad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet.
Ivissamålfaravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt:
• lagen (2007:1091) om offentlig upphandling,
• lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller
• lagen(2011:1029)omupphandlingpåför- svars- och säkerhetsområdet.
I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall fåt avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande f'ar .inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten.
 wwwdomstol se