FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Frida Axelsson Föredraganden SÖKANDE DOM 2011-03-31 Meddelad i Falun Mål nr Sida 1 (5) 7367-10- -7369-10 Enhet 2 KONKURRENSVERKET 2011 -04- 0 1 Avd Dnr Doss Aktbil Dok.Id 27371 Postadress Box 4.5 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Midroc Electro AB, 556436-3595 Ombud: Charles Andersson Midroc Electro AB Forskargatan 3 781 70 Borlänge MOTPART 1. Hedemora kommun (7367-10) 2. AB Hedemorabostäder (7368-10) 3. Hedemora Energi AB (7369-10) Ombud: Lars-Göran Tömlund Avesta kommun Upphandlingsenheten 774 81 Avesta SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IFALUN BAKGRUND Avesta kommun genomför på uppdrag av Hedemora kommun, AB Hede­ morabostäder och Hedemora Energi AB offentlig upphandling av tjänsten " Elarbeten, förekommande svagströmsarbeten och service av vitvaror" (dnr. 10-077). Upphandlingen genomförs som förenklat förfarande. Enligt underrättelse om tilldelningsbeslut den 21 december 2010 har Elinstallatö­ rer AB antagits som leverantör i samtliga delar. YRKANDEN Midroc Electro AB (nedan Midroc), som lämnat anbud men som inte har kvalificerats till utvärderingen, ansöker om överprövning och yrkar i första hand att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen f'ar avslutas först sedan rättelse har gjorts på så sätt att Midrocs anbud inte ska förkastas. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Till stöd för talan anförs i huvudsak följande. Midrocs anbud förkastades på felaktiga grunder. Till anbudet bifogades ett ackreditieringscertifikat på kylarbeten, vilket är ett exempel på ett kvalificerat arbete inom vitvaruservice. Dessutom sköter Midroc service av vitvaror åt Säterbostäder som refererats till i anbudet. I anbudet har Midroc beskrivits med följande. "Eftermarknaden är också viktig för oss. Kompetenskrävande uppdrag för service och underhåll genomförsför industri, maskiner och fastigheter". Enligt Midrocs tolkning ingår service av vitvaror i denna beskrivning. Trots flera frågor till upp­ handlaren har något svar inte lämnats om vad som avses med begreppet "övrigt material". Det är därmed orimligt att lämna en generell rabattsats. Midroc lämnade därför i sitt anbud ett förslag på öppen redovisning för att säkerställa att beställaren kan utföra en kontroll på att rätt pris lämnas. Midroc anser att det inte är en reservation utan endast ett förtydligande. Det företag som tilldelats kontraktet har beskrivit sin rabatt på samma sätt, dvs. som ett påslag på nettopris. I detta anbud har det inte bedömts som en reservation. I förfrågningsunderlaget anges att företaget ska ha kompetens för elarbeten m.m. Det är inte begränsat till arbeten upp till 1 000 V utan Sida 2 7367-10 Enhet 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM !FALUN kravet måste vara alla elarbeten, dvs. även över 1 000 V. Det företag som tilldelats kontrakt har inte behörighet för elarbeten över 1 000 V och klarar därmed inte kompetenskravet. Det företag som tilldelats kontrakt har inte behörighet vad gäller BAS-U. Midroc har denna behörighet. Detta är ett krav enligt gällande lagar för att kunna utföra en del av de uppdrag som finns med i upphandlingen och borde ingå som ett skall-krav. Hedemora kommun, AB Hedemorabostäder och Hedemora Energi AB (nedan myndigheterna) bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Som en del av kvalifikationen av leverantören efterfrågas att den­ ne bland annat ska ha dokumenterade resurser, kompetens och erfarenhet att organisera och leverera �jänster inom service av vitvaror enligt förfråg­ ningsunderlaget. Som bevis att detta krav uppfylls ska till anbudet bifogas en kortfattad beskrivning av anbudsgivarens företag, hur länge företaget funnits och en beskrivning av verksamhetens inriktning och kompetensre­ surser som visar att kraven är uppfyllda, samt bevis som styrker att erfor­ derlig behörighet finns. Av de bevis som Midroc åberopat i sitt anbud framgår inte att kravet är uppfyllt. Upphandlingen avser ett ramavtal för efterfrågad �jänst baserad på en prislista för arbetskostnader, en nettopris­ lista för det mest frekventa använda materialet och en fast rabatt för köp av övrigt material. Som framgår av förfrågningsunderlaget ska rabatten för övrigt material grunda sig på leverantörens gällande prislista. Vidare ska leverantören i sitt anbud redovisa hur denne säkerställer att beställaren kan utföra kontroll att rätt pris på material som inte ingår i nettoprissortimentet. Av Midrocs anbud framgår att anbudsgivaren begränsar offererad rabatt på 21 % till att gälla endast material med E-nr från lista 14 till och med lista 22. Myndigheterna har bedömt att anbudet därmed inte uppfyller ställda krav utan att det innehåller en reservation. Midrocs anbud är inte heller undertecknat av behörig firmatecknare. Sammantaget uppfyller Midrocs anbud inte ställda krav i punkt 3.1, 3.2 och 3.3 i förfrågningsunderlaget. Sida 3 7367-10 Enhet 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IFALUN Av förfrågningsunderlaget punkt 3.1.3 framgår att det efterfrågas att an­ budsgivaren ska ha erforderlig kompetens för uppdraget. Efterfrågade tjänster omfattar inte elarbeten över 1 000 V. Av förfrågningsunderlaget punkt 5.7.7 framgår att BAS-U inte är vare sig ett krav på leverantören eller ett skall-krav i upphandlingen utan att leverantören om och när denne utses ska ha utbildning vid det tillfället. Midroc anför att de av misstag inte skickat med sin attestordning med an­ budet. Detta dokument hade myndigheterna kunnat få mycket enkelt om de begärt uppgiften när de upptäckte att den saknades. LOU förhindrar inte ett sådant förfaringssätt eftersom det inte påverkar de andra anbudsgivarna. TILLÄMPLIG LAGTEXT Enligt 16 kap. 1 § första stycket LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 5 § i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Av 16 kap. 5 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, sk.a rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportio­ nalitet iakttas. Enligt 15 kap. 12 § LOU får myndigheten begära att ett anbud förtydligas eller komplette­ ras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. FÖRVALTNINGSRÄTTENS BEDÖMNING Midrocs anbud har förkastats på grund av att det inte uppfyller ställda skall-krav vad gäller styrkt kompetens för vitvaruservice, behörig firma­ tecknare samt att anbudet innehåller en otillåten reservation vad gäller ra- Sida 4 7367-10 Enhet 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IFALUN hatt för övrigt material. Midroc anför att de uppfyller kravet för kompe­ tens, att de av misstag inte skickat med underlag som styrker behörighet för undertecknande av anbudet samt att det är ett förslag på redovisning av inköp övrigt material som lämnats och inte en reservation. Bestämmelsen i 15 kap. 12 § LOU innefattar inte någon skyldighet för upphandlande myndighet att begära in komplettering av ofullständiga an­ bud. I förevarande fall är det ostridigt att fullständiga behörighetshandling­ ar inte bifogats till anbudet. Förvaltningsrätten delar dessutom kommunens uppfattning att skrivningen i Midrocs anbud om att rabatten endast gäller vissa varugrupper och under vissa givna förutsättningar inte kan tolkas på annat sätt än som en reservation mot förfrågningsunderlaget. Vid dessa förhållanden och med beaktande av vad som i övrigt har framkommit fin­ ner förvaltningsrätten att myndigheternas beslut att förkasta Midrocs anbud inte kan anses strida mot LOU. Midroc anför vidare att vinnande anbud inte uppfyller skall-kraven vad gäller kompetens för elarbeten över 1 000 V, behörighet för BAS-U samt rabatt för övrigt material. Av förfrågningsunderlaget finns, såvitt förvalt­ ningsrätten kan bedöma, inte något krav på kompetens för elarbeten över 1 000 V och inte heller något krav på behörighet för BAS-U vid anbuds­ lämnandet. Vad gäller vinnande anbuds rabatt för övrigt material finner förvaltningsrätten att Midroc inte har visat att detta är en reservation. Grund för ingripande enligt LOU föreligger därmed inte heller i denna del. Ansökan om överprövning ska därmed avslås. Sida 5 7367-10 Enhet 2 nY/J 1/ L/ -v'----- HU��A,öVE AGAR, se bilaga (DV 3109/1c LOU). Karin Forslund Johansson rådman