FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE DOM Målm 2224-13 Sida 1 (8) Engberg Information AB, 556063-0799 Sälgstigen 14 181 62 Lidingö MOTPART Region Skåne 291 89 Kristianstad SAKEN KONKURRENSVERKET 2013 -04- 3 0 Avd Dnr KSnr.. Aktbil 2013 -04- 2 9 Meddelad i Malmö Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Engberg Information AB:s yrkande om ingri­ pande enligt lagen om offentlig upphandling (LOU). Dok.Id 153239 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND DOM Sida 2 2224-13 ·..?:,.;',:.�V�: ' \, . : ,\ ·· Rbgion Skåne genomför med ett förenklat förfarande en upphandling av :.c- , r·,; m�dieträning (dnr 1202352). Av tilldelningsbeslut den 26 februari 2013 ' .... .li. ·- ' , _..... , .,·,, ---- • i ;fl(/ 1 . - · h:;f.��går att Region Skåne beslutat att teckna avtal med Pellevision AB. I ;1,;.,VJU(ANDE OCH INSTÄLLNING ....--.....,.,-_ > ..� Engberg Information AB ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar, som det får förstås, att upphandlingen ska göras om. Region Skåne motsätter sig bifall till Engberg Information AB:s ansökan. PARTERNAS ARGUMENTATION Engberg Information AB Upphandlingsunderlaget innehåller ska-krav som är irrelevanta och som innebär brott mot bestämmelserna i 1 kap. 9 § LOU. Region Skåne genom­ förde under hösten 2012 en upphandling av medieträning som plötsligt avbröts. Engberg Information AB var en av anbudsgivarna. Den ansvariga upphandlaren uppgav att anledningen till avbrytandet var att det i medie­ träningen också skulle ingå ett moment som handlade om sociala medier samt att inga förändringar i övrigt skulle göras. I samband med att Eng­ bergs Information AB skulle färdigställa sitt anbud i den nya upphandling­ en upptäckte bolaget att ytterligare en förändring hade gjorts i kravspecifi­ kationen, nämligen kravet i 2.3.1 på två års erfarenhet av nyhetsarbete efter 2002. Kravet avseende erfarenhet av nyhetsarbete är relevant. Däremot är kravet att två år skulle ha ägt rum efter 2002 helt irrelevant, i synnerhet som upphandlingen handlar om medieträning och inte nyhetsjournalistiskt arbete. Ska-kravet avseende erfarenhet av sociala medier kan också på '�>>,,_, T-4....� :' ' Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2224-13 I MALMÖ Avdelning 1 goda grunder ifrågasättas. Genom de irrelevanta ska-kraven har Region Skåne•särbehandlat Pellevision AB (Pellevision) och diskriminerat och uteslutit ett antal tänkbara kvalificerade leverantörer av medieträning. Dessutom har Region Skåne brutit mot principerna om ömsesidigt erkän­ nande och proportionalitet. Det är med stor sannolikhet bara Pellevision av anbudsgivarna från den första upphandlingen som kunde uppfylla kravet i 2.3.1. Det är uppenbart att Region Skåne avbröt den första upphandlingen och därefter formulerade de nya ska-kraven på ett sådant sätt at man kunde tilldela uppdraget till det företag (Pellevision) som man på förhand hade bestämt skulle väljas ut. Någon annan rimlig förklaring till Region Skånes hantering av upphandlingen är svår att se. Region Skåne uppger att kraven i 2.3.1 är proportionerliga i förhållande till de tjänster som upphandlas och att kraven på två års erfarenhet av nyhets­ arbete efter 2002 är relevanta. Engberg Information AB har vid två till fäl­ len försökt få svar hur Region Skåne kommit fram till att två av de fem åren ska ha ägt rum efter 2002 men inte fått något svar. De två konsulter som Pellevision erbjuder har två respektive tre års erfarenhet av journalist­ iskt arbete efter 2002 - en händelse som ser ut som en tanke. I yttrandet från Region Skåne talas om minst "två år under de senaste tio åren" Då borde startår rimligen ha varit 2003 och inte 2002. Men om två år efter 2003 skulle gälla som ska-krav kan en av Pellevisions konsulter inte komma ifråga. Detta är ytterligare ett tecken på att ska-kraven var skräd­ darsydda för Pellevision. Region Skåne uppger vidare att i en stark utveckling som mediesamhället genomgått under senare år motiverar ska-kravet på två år efter 2002, "Snabbheten har ökat och utvecklingen av nyhetskanalerna webb, Twitter, Youtube, Facebook och bloggar har varit stark. Detta leder till att mediear­ betet förändrats och därmed behöver också medieträningen anpassas till denna utveckling". Utvecklingen inom medieområdet har givetvis inte gått Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄT TEN DOM 2224-13 Avdelning 1 IMALMÖ erfarna medietränare förbi. Engberg Information AB kan försäkra Region Skåne om att man inte behöver ha arbetat på en nyhetsredaktion två år efter 2002 för att upptäcka detta. Den leverantör som Region Skåne valt (Pellevision) har en prisnivå som i båda upphandlingarna ligger mellan 31 och 92 procent över den nivå som Engberg Information AB har erbjudit. Pelle Visions konsulter kommer inte i närheten av Engberg Information AB varken vad gäller journalistisk erfa­ renhet eller erfarenhet av medieträning. Pellevisions två erbjudna konsulter har tillsammans 13 års erfarenhet av medieträning. De tre konsulter som· Engberg Information AB erbjuder har tillsammans ca 60 årserfarenhet av medieträning och dessutom ca 50 års erfarenhet av nyhetsarbete. Region Skåne anser att beslutet om avbrytande av den tidigare upphand­ lingen inte har med denna sak att göra. Engberg Information AB menar att de båda upphandlingarna har med.varandr&.att göra och att de ska behand­ las i ett sammanhang. Genom sitt agerande har Region Skåne orsakat ekonomisk skada för an­ budsgivare som väl kvalificerade för uppgiften i och som rätteligen borde fått uppdraget om Region Skåne inte valt att särbehandla Pellevision. Dess­ sutom har Region Skånes agerande medfört att Skånes skattebetalare får betala väsentligt mer än man borde för medieträning. Region Skånes age­ rande strider mot andan i 1 kap. 9 § LOU. Region Skåne I förfrågningsunderlagets punkt 1.2.14 anges att Region Skåne kommer att anta det anbud som uppfyller ställda krav och som bedöms ha lägst total­ pris efter viktning. I kravspecifikationen under rubriken 2.3 Konsulternas erfarenhet och kqmpetens anges, i punkt 2.3.1, bland annat att anbudsgi- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2224-13 I MALMÖ Avdelning 1 vares offererade konsulter ska ha mer än fem års erfarenhet av arbete inom nyhetsjoumalistik på nyhetsredaktion och minst två av dessa år ska var under år 2002 eller senare. Det är även ett obligatoriskt krav att konsult har dokumenterad erfarenhet av rådgivning och kunskapsutlämning av sociala medier. För att anbudet ska komma ifråga för utvärdering av lägsta total­ pris krävs att anbudsgivaren uppfyller dessa obligatoriska krav. Mot bak­ grund av att Engberg Information AB inte uppfyllt ska-kraven bestrids att det bolaget anför om eventuell högre prisnivå är relevant för överprövning­ en. De obligatoriska kraven i 2.3.1 är proportionerliga i förhållande till de tjänster som upphandlas. Den upphandlande myndigheten bestämmer vad som ska upphandlas och har därvid stor frihet att inom ramen för lagen om offentlig upphandling och de grundläggande EU-rättsliga principerna fast­ ställa förutsättningarna för upphandlingen i förfrågningsunderlaget. Region Skåne har i aktuell upphandling funnit det vara ett högst relevant krav att anbudsgivare har erfarenhet av nyhetsjoumalistik i närtid, dvs. minst två år under de senaste tio åren. Anledningen är den starka utvecklingen som mediesamhället har genomgått. Snabbheten har ökat och utvecklingen av nyhetskanalema webb, Twitter. Youtube, Facebook och bloggar har varit stark. Detta leder till att mediearbetet förändrats och därmed behöver också medieträningen anpassad till denna utveckling. Region Skånes beslut hösten 2012 om avbrytande ligger utanför pröv­ ningsramen i nu aktuell process. Region Skåne bestrider dock att det finns ett sådant samband mellan den avbrutna upphandlingen och den senare som Engberg Information AB gör gällande. Region Skåne vill sammanfattningsvis framhålla att kravspecifikationens 2.3.1 är ett proportionerligt krav som är väl avvägt i förhållande till den tjänst som upphandlas. Anbudsgivama har behandlats lika. Engberg In- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2224-13 I MALMÖ Avdelning 1 formation AB:s anbud har dock inte uppfyllt förfrågningsunderlagets obli­ gatoriska krav och det därmed saknas förutsättningar för att gå vidare och pröva bolagets anbuds totalpris. Engberg Information AB har inte heller visat att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Engberg Information AB:s ansökan ska alltså avslås. SKÄLEN FÖR A VGÖRANDET Bestämmelser m.m. En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Vid överprövningar enligtL0U gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor och omständigheter som sökanden tar upp. Av 16 kap. 4 och 6 §§ L0U framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Relevanta delar av förfrågningsunderlaget. I förfrågningsunderlaget, punkt 2.3.1 , ställs följande krav på tilltänkt kon­ sult/utbildare vad gäller erfarenhet och kompetens. "De konsulter som är aktuella för att leda träningar i Media för Region Skåne ska ha adekvat erfarenhet av Medieträning. Med adekvat erfarenhet menas att konsulterna ska ha Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2224-13 • Mångårig (5+) erfarenhet av arbete inom nyhetsjournalistik på ny­ hetsredaktion. Minst 2 av dessa år ska vara under år 2002 eller se­ nare. • Dokumenterad erfarenhet av medieträning inom kriskommunikat- 10n • Dokumenterad erfarenhet av att medieträna högre tjänstemän inom offentlig förvaltning • Dokumenterad erfarenhet av rådgivning och kunskapsutlärning om sociala medier" Förvaltningsrättens bedömning En upphandlande myndighet måste vid upphandlingar bl.a. beakta princi­ pen om proportionalitet och principerna om och likabehandling och icke­ diskriminering. Proportionalitetsprincipen innebär att den upphandlande myndigheten .inte får ställa större krav än vad som behövs och som är ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kraven ska alltså ha ett naturligt samband och stå i proportion till det behov som ska täckas. Lika­ behandlingsprincipen innebär att alla leverantörer ska behandlas lika utan ovidkommande hänsyn och principen om icke-diskriminering innebär ett förbud mot att diskriminera leverantörer på grund av deras nationalitet. Engberg Information AB anser att det obligatoriska kravet i 2.3.1 på två års erfarenhet av nyhetsarbete efter 2002 är irrelevant och oproportionerligt och har även ifrågasatt kravet på erfarenhet av rådgivning och kunskapsut­ lärning om sociala medier. Enligt Engberg Information AB är kraven skräddarsydda för en vinnande anbudsgivare, Pellevision, som därigenom har särbehandlats i förhållande till andra anbudsgivare som har diskrimine­ rats. IMALMÖ Avdelning 1 Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2224-13 I MALMÖ Avdelning 1 Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att de bakomliggande orsaker­ na till Region Skånes beslut hösten 2012 om avbrytande av då pågående upphandling ligger utanför ramen för den prövning som ska göras i detta mål. Den nu aktuella upphandlingen avser medieträning för politiker och tjäns­ temän. Mot bakgrund av den tekniska utvecklingen på senare tid, som bl.a. medfört en rad nya sätt att förmedla nyhetsjournalistik på, anser förvalt­ ningsrätten att de aktuella kraven har ett naturligt samband och står i pro­ portion till det som upphandlas. Upphandlande myndigheters krav i punkt 2.3.1 i förfrågningsunderlaget som har ifrågasatts av Engberg Information AB strider således enligt rättens bedömning inte mot proportionalitetsprin­ cipen. Det har vidare inte framkommit annat än att Region Skåne behandlat alla anbudsgivare på ett likvärdigt sätt utifrån uppställda krav. Upphand­ lande myndigheter kan därmed inte heller anses ha handlat i strid med principen om likabehandling. Inte heller har de visats att principen om icke-diskriminering blivit åsidosatt. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten därför att Engberg Informat­ ion AB:s yrkande om ingripande enligt LOU ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) C?t{(}:it Anna Aktermo har föredragit målet HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kamµiarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten, I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lB LOU