FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ SÖKANDE DOM 2015 -12-28 Meddelad i Växjö Mål nr 2386-15 ')~·;-: --17- I" 9 Dok.Id 126548 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se www.forvaltningsrattenivaxjo.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Klimatentreprenad AB,556679-2395 Kaliumvägen7 37150 Karlskrona Dnr Aktbil --- Ombud: Advokat GustavLinge och Jur. kand. Karl Hamstedt Advokatfirman Werner HB Box103 37122 Karlskrona MOTPART Emmaboda kommun Box54 36121 Emmaboda SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÅTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. I�!'' " 1 KONKURRENSVERKET �l Avd A.. « ,J 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2386-15 I VÄXJÖ YRKANDEN M. M. - Emmaboda kommun genomförde en offentlig upphandling avseende om­ byggnad av luftbehandlingsaggregat på Tallbacken I i Emmaboda. Två fö­ retag inkom med anbud. Genom tilldelningsbeslut utsågs Inneklimat Nybro AB till leverantör. Klimatentreprenad AB ( Klimatentreprenad) ansökte om överprövning av tilldelningsbeslutet. Förvaltningsrätten biföll genom dom den25 juni2015 Klimatentreprenads ansökan om överprövning och förord­ nade att utvärderingen av anbuden skulle göras om. Genom beslut den6 juli2015 avbröt Emmaboda kommun upphandlingen. Som skäl för beslutet anfördes bl.a. följande. Upphandlingen strider mot principerna i1 kap.9 §LOU eftersom förfrågningsunderlaget är behäftat med fel, endast ett fåtal anbudsgivare kvarstår, anbudens giltighetstid har löpt ut samt på grund av förändrade förutsättningar. På grund av dessa an­ ledningar har kommunen sakligs skäl att avbryta upphandlingen. Klimatentreprenad ansöker om överprövning av avbrytandebeslutet. Som skäl anför bolaget bl.a. följande. Avbrytandebeslutet saknar grund. Kommunen efterföljer inte förvaltnings­ rättens dom, vilken föreskriver att utvärderingen av anbuden ska göras om. Upphandlingsunderlaget togs fram2013 och har använts i två upphandlingar varav den ena avser den upphandling som nu har avbrutits. Underlaget är omfattande och bra. Förvaltningsrätten ansåg inte att det förelåg skäl att göra om upphandlingen utan bara att en rättelse borde vidtas. Kommunens ekonomi har inte förändrats och det kvarstår två anbud att utvärdera. En upphandling får avbrytas endast om omständigheterna har ändrats på så­ dants ätt att förutsättningarna för upphandlingen har förändrats. Omständig­ heterna för den föreliggande upphandlingen har inte förändrats på så sätt att det föreligger grund att avbryta upphandlingen. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2386 -15 I VÄXJÖ Förvaltningsrätten har i sin dom den25 juni2015 konstaterat att kommunen efter anbudstidens utgång har vänt sig till anbudsgivare med ett antal frågor. Rätten har vidare funnit att det inte var fråga om en förhandling utan att kommunen begärde in nya uppgifter från en anbudsgivare. Detta agerande strider motLOU. Det finns två anbud att ta hänsyn till. Om kommunen hade följt förvaltningsrättens dom och tecknat konstrakt med bolaget hade kon­ kurrensen upprätthållits och anbuden hade behandlats affärsmässigt. Leve­ rantörerna hade då behandlats på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt. Om man skulle ge en upphandlande myndighet möjlighet att avbryta en upphandling enbart med hänvisning till att anbudens giltighet har upphört skulle det kunna leda till orimliga konsekvenser. I sådana fall skulle den upphandlande enheten på ett inte affärsmässigt sätt ges möjlighet att förfoga över upphandlingens avslutande eller avbrytande. Kommunen bestämmer naturligtvis när entreprenaden ska genomföras, men frågan om eventuell senareläggning av entreprenadarbetena kan ju regleras i ett avtal med bola­ get där man överenskommer mellan parterna när entreprenadarbetena ska påbörjas. Avbrytande av en upphandling är ett undantagsförfarande och krä­ ver att den upphandlande enheten kan åberopa tungt vägande skäl och sak­ liga grunder. Sådana skäl och grunder föreligger inte. Emmaboda kommun bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Kommunen har haft sakliga skäl att avbryta upphandlingen. Någon grund för att upphäva kommunens beslut föreligger därför inte. En upphandlande myndighet har enligt EU-domstolens praxis inte någon skyldighet att full­ följa en påbörjad upphandling genom kontraktstecknande. Ett beslut att av­ bryta en upphandling är heller inte förbehållen undantagssituationer eller då det finns tungt vägande skäl. En myndighet som har sakligt godtagbara skäl att avbryta en upphandling har möjlighet att göra så och det finns inga möj­ ligheter att tvinga den upphandlande myndigheten att teckna kontrakt. 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2386- 1 5 I VÄXJÖ Förfrågningsunderlaget är behäftat med fel. Av förfrågningsunderlaget framgår att det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga ska antas. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga ska myndigheten ta hänsyn till kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tek­ niska egenskaper, service samt tekniskt stöd. Kommunen har inte angivit några kriterier för hur utvärderingen av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska ske. Eftersom förfrågningsunderlaget saknar utvärderingskrite­ rier är det inte möjligt att genomföra upphandlingen utan att resultatet av upphandlingen leder till ett godtyckligt resultat. Förvaltningsrätten har i sin dom den 25 juni 2015 konstaterat att upphand­ lingen strider mot 1 kap. 9 § LOU. Det finns endast ett fåtal anbud som kvarstår i upphandlingen. Bristande konkurrens utgör sakliga skäl att av­ bryta en upphandling. För att avgöra om det råder bristande konkurrens kan man inte bara bedöma antalet anbud som återstår utan det som är av vikt är om konkurrensen kan upprätthållas. Antalet anbud som återstår efter pröv­ ning är endast ett symptom på om tillräcklig konkurrens har uppnåtts. För att uppnå det i denna upphandling krävs fler än två anbud. Av anbudsförfrågan framgår att sista anbudsdag var den 23 februari 2015. Anbudens giltighetstid har löpt ut den 24 april 2015. Kommunen har där­ med skäl att avbryta upphandlingen. Tvärtemot vad Klimatentreprenad an­ för är det inte möjligt att teckna avtal när anbudens giltighetstid har löpt ut. Det i sig skulle innebära en otillåten direktupphandling i strid med LOU. På grund av processen i förvaltningsrätten och den därigenom uppkomna fördröjningen har förutsättningarna för upphandlingen ändrats. Projektet kan inte genomföras annat än under sommarmånaderna varför det måste senare­ läggas till nästa år. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2386-15 I VÄXJÖ SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt rättspraxis får en upphandling avbrytas om det föreligger sakliga skäl för att avbryta densamma. Upphandlingen får vidare avbrytas efter att ett tilldelningsbeslut har meddelats och samtliga grunder för avbrytandet måste inte framgå av beslutet. Sakliga skäl kan bl.a. vara att förfrågningsunderla­ get är otydligt eller när det föreligger bristande konkurrens på grund av att det vid anbudsutvärderingen finns ett enda anbud att ta ställning till. Det saknas härvid betydelse om någon av anbudsgivama har lidit skada i sam­ band med avbrytandet av upphandlingen (jfr RÅ 2008 ref. 35, Kammarrät­ ten i Stockholms domar den 6 november 2008 i mål nr 445 1 -08 respektive den 16 november 2010 i mål nr 1103-10). Föreligger sådan bristande konkurrens som utgör sakligt skäl för avbry­ tande? Av rättspraxis följer att bristande konkurrens utgör ett sakligt godtagbart skäl för att avbryta en upphandling (jfr RÅ 2008 ref. 35). Sådan bristande konkurrens uppstår dock först när endast ett anbud återstår. Enligt förvalt­ ningsrättens dom den 25 juni 2015 i mål nr 1061-15 skulle anbudsutvärde­ ringen göras om. Rätten förordnade emellertid inte att något anbud skulle diskvalificeras. Det fanns således två anbud att utvärdera, varför någon bris­ tande konkurrens inte hade uppkommit. Därför föreligger inte sakligt god­ tagbara skäl att på denna grund avbryta upphandlingen. Föreligger sådana förändrade förutsättningar för genomförandet av före­ målet för upphandlingen att det harfunnits skäl att avbryta upphandlingen? Kommunen har anfört att föremålet för upphandlingen endast kan genomfö­ ras under den varma årstiden. Av förfrågningsunderlaget framgår dock inte att föremålet för upphandlingen ska genomföras under en viss årstid. För- 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2386 -15 I VÄXJÖ valtningsrätten finner därför att kommunen på denna grund inte har ägt av­ bryta upphandlingen. Har förfrågningsunderlaget varit behäftat med fel eftersom det däri har saknats utvärderingskriterier? Av upphandlingens förfrågningsunderlag framgår att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska antas. Det framgår dock inte vilka utvärderingskri­ terier som skall tillämpas för att avgöra vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Frågan är om detta innebär att förfrågningsunderlaget är behäftat med en sådan brist att det föreligger sakligt godtagbara skäl att av­ bryta upphandlingen. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga ska den upphandlande myndigheten enligt12 kap.1 § andra stycketLOU ta hänsyn till kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet. Vid valet av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet får en upphandlande myndig­ het välja de utvärderingskriterier som den ämnar tillämpa, under förutsätt­ ning att dessa syftar till att möjliggöra att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet fastställs och att utvärderingskriterierna inte medför att den upp­ handlande myndigheten ges en obegränsad valfrihet när den tilldelar en an­ budsgivare kontrakt Gfr C-448 /01 p.37-38 och Kammarrätten i Göteborgs domden21 juni2012 imålnr2759-12).Ävenutvärderingsmodellersom inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär uppLOU inte träds för när. Härav följer bl.a. att en utvärderings­ modell ska vara utformad så att den är ägnad att leda till ett rättvisande re­ sultat, det vill säga att det anbud som antas är det ekonomiskt mest fördel­ aktiga Gfr RÅ2002 ref50). Det måste dock finnas utvärderingskriterier som är formulerade på så sätt att de uppfattas på samma sätt av normalt om­ sorgsfulla och rimligt informerade anbudsgivare. Den upphandlande myn­ digheten måste lämna så mycket information om hur utvärderingen ska gå 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2386 -15 I VÄXJÖ till att anbudsgivama kan förutse vad som kommer att tillmätas betydelse (ifr EU-domstolens avgörande i mål C-19/00 SIAC Construction). Avsaknaden av utvärderingskriterier ger vid handen att förfrågningsun­ derlaget är behäftat med ett fel som har påverkat det konkurrensuppsökande skedet genom att anbudsgivare på förhand inte har vetat vad som kommer att tillmätas betydelse i anbudsutvärderingen, vilket i sig utgör ett skäl att göra om upphandlingen. Förvaltningsrätten finner därför att kommunen på denna grund har haft fog för sitt beslut att avbryta upphandlingen. Föreligger skäl att avbryta en upphandling på grund av att anbudens giltig­ hetstid har löpt ut? Av utredningen i målet framgår att anbudens giltighetstid har löpt ut den 24 april2015 . Det ankommer på den upphandlande myndigheten att avgöra huruvida anbudens giltighetstid ska förlängas eller inte. I förevarande upp­ handling förlängdes inte anbudens giltighetstid. Därmed har kommunen saknat möjlighet att anta något av anbuden (ifr Kammarrätten i Stockholms dom den24 mars2009 i mål m1701-09). Förvaltningsrätten finner att kommunen även på denna grund har haft fog för att avbryta upphandlingen. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att kommunen har haft sakligt godtagbara skäl att avbryta upphandlingen. Klimatentreprenads ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 ( DV3109/ l D-LOU) Maria Dahlqvist Föredragande: Robert Brisenstam I�'is_, l�lf!j�l ,H�R MAN ·ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND laga 1 SVERIGES DoMsroLAR Den som vill bver@aga förvaltningsrättens beslut ska skriva til lI<�marrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dockskickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall f'ar avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande f'ar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se 2. mer samt dagen för beslutet,