FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA 2018-05-21 Mål nr 7067-17 E • C Sida 1 (8) Meddelad i Uppsala SÖKANDE f- � • Bro & Väg Mälardalen AB, 556313-2397 Ombud: Pernilla Rasiwala Advokatfirman ELICI AB 182 38 Danderyd MOTPART Uppsala Vatten och Avfall AB, 556025-0051 Box 1444 751 44 Uppsala SAKEN Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 233414 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-431 63 00 018-10 00 34 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se www.forvaltningsratteniuppsala.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 1..,.. ,,t t'., .;_ ,- r� FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM Sida 2 7067-17 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Uppsala Vatten och Avfall AB (Uppsala vatten) genomför upphandling av utförandeentreprenad för nyanläggning av gator, VA-ledningar och belys­ ning inom Vaksala-Lunda etapp 4, deletapp 2 med projektnummer l 5U26722. I tilldelningsbeslut den 13 december 2017 har anbud från Veidekke Entreprenad AB antagits. Anbud från Bro & Väg Mälardalen AB (bolaget) förkastades med motiveringen att anbudet var ofullständigt då det saknade aktuellt utdrag avseende kreditvärdighet. Bolaget ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att bolagets anbud tas med i utvärderingen. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan för bolaget fram bland annat följande. Eftersom det i AFB.52 i upphandlingsunderlaget står att Uppsala Vatten ska genomföra kontrollen av anbudsgivamas ekonomiska ställning med UC gav bolaget inte in något UC-utdrag. Det krav som finns angivet i AFB.31 att anbudsgivaren ska ge in en UC är vid den kontroll som Uppsala Vatten ska genomföra oproportionerligt och varken lämpligt eller adekvat eftersom det saknas behov av att begära in denna handling. En upphandlande myndighet får bara efterfråga handlingar och uppgifter av anbudsgivarna som det finns behov av i upphandlingen. Det förhållandet att bolaget inte har gett in en UC som det saknas behov av kan sålunda inte leda till uteslutning. Hade Uppsala Vatten genomfö1i den i AFB.52 beskrivna kontrollen med UC hade Uppsala Vatten dessutom kunnat konstatera att bolaget vid tiden för ingi­ vande av anbudet uppfyllde ställt krav på ekonomisk ställning. En nmmalt omsorgsfull anbudsgivare har vidare inte kunnat utläsa att Uppsala Vatten med skrivningen "kontroll sker av anbudsgivarens UC­ rating" i AFB.52 menade att myndigheten helt enkelt skulle läsa de av an- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7067-17 I UPPSALA budsgivarna ingivna UC. Det är inte en särskilt avancerad eller betungande kontroll som Uppsala Vatten tycks påstå att myndigheten skulle genomföra. Bolaget drog därför slutsatsen att Uppsala Vatten själv skulle inhämta UC och om det inte var möjligt, i stället erbjuda anbudsgivaren möjlighet att styrka sin ekonomiska kapacitet på annat sätt. Det finns ingenting i texten i AFB.52 som indikerar att en UC alls skulle ges i upphandlingen eller att den skulle ges in av anbudsgivaren själv. Tvärtom indikerar formuleringen att en UC inte behövde inges av anbudsgivaren. Det strider mot kravet på förutse­ barhet i LOU att bolaget därvid inte har erbjudits någon möjlighet att styrka sin ekonomiska kapacitet. I AFB.5 anges vidare att ett anbud kan förkastas om det inte uppfyller kraven under AFB.31. Enligt skrivningen i upphandlingsdokumentationen ska alltså en brist relaterad till AFB.31 inte leda till automatiskt förkastande av anbudet. Uppsala Vatten har inte heller inte tillhandahållit någon möjlighet för leverantörerna att lämna en ESPD, dvs. ett formulär för en egenförsäkran om att alla kvalificeringskrav, är uppfyllda i upphandlingen. Kontrollen av en kravuppfyllelse sker när sådan lämnas först innan avtalstecknande, alltså inte redan när anbuden kommer in. Det är sålunda inte förrän vid den tid­ punkten som en upphandlande myndighet ska/får kontrollera och begära in bevis för uppställda krav. Om förvaltningsrätten anser att det föreligger ett krav på att ge in UC och att det kravet var proportionerligt så ska även anbuden från NCC och Veidekke förkastas i enlighet med vad som slås fast i rättspraxis. Vid detta utfall åter­ står endast anbudet från SVEAB. Även det anbudet uppvisar emellertid bris­ ter i ska-kravuppfyllnad då det bl.a. saknas den referenslista som skulle bi­ fogas anbudet och visa att den offererande entreprenören har den erfarenhet av filterförsedd brunnsbo1111ing som efterfrågats. Om Uppsala Vatten hade agerat kmTekt skulle det ha saknats lämpliga anbud i upphandlingen vilken Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7067-17 I UPPSALA sålunda hade behövt göras om. Skulle det ha skett hade bolaget fått en ny chans att lämna anbud. Bolaget riskerar därför att lida skada av Uppsala Vartens lagstridiga agerande i upphandlingen. Uppsala Vatten bestrider bifall till bolagets ansökan om överprövning och för bland annat fram följande. Anbudet från Bro & Väg har rätteligen för­ kastats. Anbudet från Veidekke uppfyllde samtliga ställda krav och var det ekonomiskt mest fördelaktiga och har därför antagits. I AFB.52 framgår de krav på finansiell och ekonomisk ställning som ställs på anbudsgivaren samt hur kravet kommer att kontrolleras. I AFB.31 fram­ går vilka bevis som ska bifogas till anbudet för att den upphandlade myn­ digheten ska kunna kontrollera att de angivna kraven uppfylls. Den kontroll som ska göras enligt AFB.52 avser en kontroll av de uppgifter som anbuds­ givaren lämnat i anbudet. Kontrollen av företagets ekonomiska stabilitet sker därmed utifrån det utdrag från UC som ska bifogas anbudet enligt AFB.31. Eftersom ett sådant utdrag, eller likvärdigt utdrag från annat kre­ ditupplysningsföretag, inte bifogats är bolagets anbud inte komplett. Det kan inte anses vara oproportionerligt att förkasta anbudet. Det är korrekt att det i anbuden från Veidekke och NCC saknas utdrag från UC. Båda anbudsgivarna har dock till sina anbud bifogat utdrag från annat kreditupplysningsföretag, Creditsafe. Creditsafe är ett kreditupplysningsfö­ retag som bedöms vara likvärdigt med UC och utdragen från Creditsafe in­ nebär därför att anbuden är kompletta och uppfyller kraven på anbudens form och innehåll enligt AFB.31. Eftersom det har varit möjligt för den upphandlande myndigheten göra en kontroll av anbudsgivarens kreditvär­ dighet utifrån de utdrag från Creditsafe som har bifogats kan det inte anses proportionerligt att utesluta anbuden från deltagande i upphandlingen. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7067-17 I UPPSALA En leverantör får åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla krav som avser bland annat teknisk och yrkesmässig kapacitet. SVEAB har åberopat underleverantörens kapacitet avseende teknisk och yrkesmässig kapacitet inom brunnsborrning. Anbudet från SVEAB uppfyller därför de krav som ställs i förfrågningsunderlaget. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET För att kunna ingripa mot upphandlingen krävs enligt 20 kap. 6 § LOU att myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta har medfört att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 4 kap. 1 § LOU ska en upphandlande myndighet behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Av samma bestämmelse framgår även att upphand­ lingar ska genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Upphandlingsdokumentatione n Enligt AFB.31 p 1 2 i upphandlingsdokumentationen - Anbuds form och innehåll - ska till anbudet bifogas aktuellt utdrag från UC som styrker att anbudsgivaren uppfyller minst riskklass 3. Eventuellt bifogat till anbudet enligt AFB. 52 en acceptabel förklaring som visar att de inte föreligger några allvarliga farhågor för att anbudsgivaren inte skulle fullfölja ett even­ tuellt kontrakt. I AFB. 5 - Prövning av anbudsgivare och anbud - anges bland annat att anbud som inte uppfyller kraven under AFB.31 kan komma att förkastas. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7067-17 I UPPSALA I AFB.52 - Prövning av anbudsgivares lämplighet - anges under rubriken ekonomiska krav bland annat att anbudsgivare ska ha en stabil finansiell och ekonomisk ställning för aktuell entreprenad. Kontroll sker av företagets ekonomiska stabilitet genom UC-rating. Anbudsgivarens aktuella riskklass ska vara lägst 3 enligt UC:s graderingsskada. Anbudsgivare som inte upp­ fyller kraven på riskklass 3 förkastas, såvida inte anbudsgivaren har bifogat (enligt AFB.31 p 12) till anbudet en acceptabel förklaring som visar att de inte föreligger några allvarliga farhågor för att anbudsgivaren inte skulle fullfölja ett eventuellt kontrakt. Anbudsgivaren som inte kan kontrolleras via UC kommer att erbjudas möjlighet att på annat sätt styrka sin ekono­ miska kapacitet. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att det framgår av upphand­ lingsdokumentationen att upphandlingens värde understiger det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 § LOU. Av 19 kap. 2 § LOU följer att reglerna i 15 kap. LOU avseende användandet av egenförsäkran ESPD (European Single Procedure Document) därmed inte är tillämpliga. Uppsala Vatten har därför haft rätt att genomföra upphandlingen utan att tillhandahålla en egenförsäk­ ran/ESPD. I målet aktualiseras frågan om det föreligger ett obligatoriskt krav på att en viss typ av handling (UC-utdrag) ska ges in med anbudet. Detta ska enligt förvaltningsrättens mening inte sammanblandas med frågan om vilka be­ vismedel en leverantör kan använda för att visa sin finansiella ställning. En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller upp­ handlingsdokumentationens krav inte ska beaktas vid utvärderingen. Krav som anges i upphandlingsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kum1a pröva anbudet. Högsta förvalt­ ningsdomstolen har i avgörandet HFD 2016 ref. 37 uttalat att det i princip Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7067-17 I UPPSALA inte är möjligt att godta ett anbud som inte uppfyller ställda obligatoriska krav i en upphandling. I upphandlingsrättsliga sammanhang innebär ordet "ska" att efterföljande kvalificeringskrav måste vara uppfyllt för att ett anbud ska kvalificeras för utvärdering. Att Uppsala Vatten i det aktuella upphandlingsunderlaget sam­ tidigt anger att anbudet kan komma att förkastas om efterfrågade uppgifter saknas medför enligt förvaltningsrättens mening inte att de obligatoriska krav som ställts upp inte behöver vara uppfyllda. Skrivelsen i AFB.31 p 12 kan därmed inte anses innebära annat än att anbudet måste innehålla ett UC­ utdrag eller en m:itsvarande bevisning. Kravet får anses vara klart och tyd­ ligt formulerat och något utrymme för undantag från kravet går inte att ut­ läsa av underlaget. Kravet som sådant framstår även som relevant och pro­ portionerligt. Vad som anges i AFB.52 om att anbudsgivare erbjuds möjlig­ het att styrka sin ekonomiska kapacitet på annat sätt kan inte heller anses innebära att det obligatoriska beviskravet faller bort utan är snarare ett för­ tydligande av principen att olika bevismedel kan användas för att styrka en leverantörs finansiella ställning. Det är i målet ostridigt att bolaget inte kommit in med kreditupplysning från vare sig UC eller något annat kredit­ upplysningsföretag. Eftersom bolagets anbud inte uppfyller det aktuella: ska­ kravet har det därför rätteligen förkastats. Enligt förvaltningsrättens bedöm­ ning har inte Uppsala Vatten haft någon skyldighet att efterforska eller ut­ reda bolagets finansiella ställning så som bolaget påstår. Ett bolag vars anbud rätteligen blivit förkastat riskerar normalt sett inte att lida någon skada, såvida inte samtliga andra anbud också borde ha förkas­ tats. Förvaltningsrätten konstaterar att vad gäller anbuden från Veidekke och NNC så har det inte framkommit annat än att det till dessa anbud har bifo­ gats utdrag från ett alternativ kreditupplysningsföretag och att anbuden där­ med uppfyller upphandlingens krav. Bolaget har därmed inte visat att det föreligger någon grund för att förkasta anbuden från Veidekke och NCC Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7067-17 I UPPSALA eller att Uppsala Vatten i denna del har brutit mot LOU eller de upphand­ lingsrättsliga principerna. Eftersom det inte framkommit att samtliga övriga anbud borde ha förkastats finner förvaltningsrätten att det saknas anledning att pröva bolagets invändningar mot SVEAB. Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att bolaget inte har visat att det finns skäl för ingripande enligt LOU. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) /2w adjungerad ledamot Målet har beretts av föredragande juristen Nicklas Rydgren. I., SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 'l Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. (<),--< Om prövningstillstånd inte meddelas står 0N förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I