Dok.Id 201374 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksaclress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se w,Vvv.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Expeclitionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 5910-17 SÖKANDE Polytan Scandinavia AB, 556252-6516 Box 1143 131 26 Nacka Strand Ombud: Jonni Olin c/o Redbok AB Solkraftsvägen 31 135 70 Stockholm MOTPART Ljusnarsbergs kommun 714 80 Kopparberg SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE KONKURRENSVERI\ET Zl)/8'·-DG -D1 Avd Dnr KSnr Aktbil 1 I KARLSTAD 2018-02-21 Meddelad i Karlstad Förvaltningsrätten avslår Polytan Scandinavia AB:s ansökan om överpröv­ ning. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5910-17 I KARLSTAD BAKGRUND Ljusnarsbergs kommun har genomfört en upphandling benämnd "Konst­ gräsplan Olofsvallen". Anbud ingavs av bland annat Polytan Scandinavia AB (Polytan). Ljusnarsbergs kommun beslutade att anta anbud från Gårda Johan AB. PARTERNAS TALAN Polytan ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand rättelse på så sätt att offerterna blir jämförbara avseende markarbetenas in­ nehåll och omfattning och att pris på belysning avser det upphandlaren av­ sett ska avses i upphandlingen och i andra hand att upphandlingen görs om. Polytan anför följande. Samtliga anbudsgivare ligger beloppsmässigt sett relativt lika på samtliga rubricerade delposter, förutom på tre delrubriker. På dessa finns förbluffande skillnader i både pris och i relativa termer. Skillna­ der finns under rubriceringen "RAM Pris konstgräs" och "RAM Pris belys­ ningsarb." där det uppstår oklarheter avseende markarbetenas vara eller inte vara. Differensen i pris under dessa rubriceringar är 192 procent och 3 51 procent. Den tredje rubriceringen med häpnadsväckande avvikelse är "RAM Pris belysning" där det blir oklarheter om vad belysningen sitter på och där uppgår skillnaden i pris till 206 procent. Upphandlingen är oklar vilket har skapat anbud med olika innehåll. Att jämföra dessa anbud utan ytterligare kommunikation är omöjligt. Det som inte ingår i anbudet blir en tillkom­ mande kostnad i form av ändrings- och tilläggsarbeten. Den anbudsgivare som rangordnas som nummer 1 synes ha gjort en helt annan tolkning än övriga anbudsgivare avseende de tre delrubriceringarna. Upphandlingen är oklar avseende om markarbeten för konstgräset ska omfattas i angivet pris och om belysningen ska sitta på stolpar som i sin tur har nedgrävda funda­ ment och nedgrävda kablar för el mellan sig. Anbudsgivama har gjort sina 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5910-17 tolkningar och dessa har utmynnat i anbud som inte omfattar samma utfö­ rande eller omfattning på arbeten. Tolkningarna av upphandlingen har ut­ mynnat i anbud som ger häpnadsväckande skillnader i pris och omfattning. Ljusnarsbergs kommun motsätter sig bifall till ansökan och anför följande. Polytan hävdar att skillnader i pris är samma sak som att upphandlingen inte varit transparant vilket inte kan ses som orsak. Polytans procentberäkningar är inte korrekta. Om man ser på skillnaden mellan vinnande anbud och Po­ lytans anbud är skillnaden Vinnande anbud Polytans anbud Procent 2 680 380 kr 3 306 000 kr 23,34 Enligt punkten AFB.11 i upphandlingsföreskrifterna är formen för upphand­ lingen en totalentreprenad, dvs. markarbeten ingår. Polytan har inte under anbudstiden ställt frågor om oklarheter som man nu åberopar. I AFB.23 anges "Anbudsgivare bör påtala eventuella fel och/eller oklarheter i anbuds­ underlaget under anbudstiden". Inga frågor har inkommit om oklarheter vad gäller markarbeten eller belysning, och eftersom 25 potentiella anbudsgivare har hämtat upphandlingsdokumenten och ingen av dessa har påtalat några oklarheter borde det inte finnas några. I "Rambeskrivning Allmänt" anges följande: "Entreprenaden omfattar en komplett funktionsklar, injusterad och funkt­ ionsprovad anläggning som uppfyller ställda krav och "Totalentreprenören för projektering och genomförandet samt att den färdiga anläggningen uppfyller Svenska Fotbollsförbundets Utförandebeskrivning Reviderad 2017-04-10." vilket också visar på att det ska ingå markarbeten. Vidare framgår i "Rambeskrivning Orientering" att markarbeten kommer ingå i upphandlingen: " Konstgräs ska anläggas på befintlig grusplan med måtten ca 100 x 62 varav den nya konstgräsplanen ska ha totalmått 106 x 66 m (spelyta 100 x 60 m)." samt" Planen ska placeras i förhållande till svartmar­ kering i bild. Resterande yta av befintlig grusplan ska hårdgöras med sten­ mjöl ca 900 m2." Även under "Rambeskrivning Marköverbyggnad" framgår det att markarbeten ingår: "På aktuell yta ska befintligt ytmaterial tas bort och nytt bärlager läggas om det finns ett behov av detta för att uppfylla kra­ ven för underlaget". I KARLSTAD 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5910-17 Punkten AFA.21 "Belysningsanläggning för konstgräsplan" i upphandlings­ förskriftema visar på att det är fråga om en komplett belysningsanläggning. Av "Rambeskrivningen Option Belysningsarbeten och Option Belysning", där pris skulle lämnas, framgår att det gäller en komplett anläggning med markarbeten. Även kompletteringen som gjordes under anbudstiden visar på att markarbeten kommer att behövas. Polytan tillägger följande. Polytan har mycket lång erfarenhet av produktion av anläggningar liknande den anläggning som nu upphandlats och det synes solklart att ingivna offerter inte innehåller samma innehåll och samma full­ ständighet avseende produktion från ax till limpa för Polytan. En bristfällig upphandling gör bara att det som inte ingått i anbudet tillkommer som änd­ rings- och tilläggsarbeten och slutsumman för anläggningen skenar iväg. De procentuella skillnader som Polytan påtalat är vid de tre punkter där det bli­ vit tydligt att anbuden inte har samma innehåll. Den otydlighet som före­ kommit i upphandlingen har varit en oro hos Polytan under anbudsgivning­ en och vid den rangordning som presenterats vid tilldelningsbeslutet har oron övergått till visshet. I samband med att Polytan förstått bristerna i upp­ handlingen vid tilldelningsbeslutet påtalades detta och även ett mail skick­ des i vilket Polytan försökte belysa oklarheterna. Polytan kände dock inte att det fick någon kontakt med kommunen. Kommunen bedömer att skillnaden i slutpris är 23,34 procent mellan vinnande anbud och Polytans anbud, vilket är förvånande. Skillnaden i slutpris mellan rangordningsdokumenten är 184 procent mellan de fyra rangordnade anbuden. Att diskutera skillnaden i hela upphandlingen blir väldigt fel, då de tre punkter där skillnaden är markant i pris är de tre punkter där oklarheten och transparensen mellan anbuden hamnat fel. I prissättningsbilagan där de olika momenten för byggandet av anläggningen ska preciseras torde offererat innehåll och pris inte avse samma sak mellan anbudsgivama, exempelvis "RAM Pris Konstgräs" med anbudsdifferens på 192 procent. Polytan ställer sig frågande till om det pri­ set avser priset på konstgräset eller priset på konstgräset inklusive markarbe- I KARLSTAD 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5910-17 ten och förarbeten. Beträffande "RAM Pris belysningsarbeten" samt "RAM pris belysning" med anbudsdifferenser på 351 procent respektive 206 pro­ cent ställer sig Polytan också frågande till om det avser priset på armatur med monteringsarbeten eller nedgrävning av elkabel, grävning av gropar för fundament, fundament för stolpar att fästa belysningsarmaturen på samt belysningsarmatur. Under de tre punkter som Polytan preciserat finns så mycket som kan vägas in eller inte vägas in beroende på ren tolkning från anbudsgivaren. I prisberäkningsbilagan som använts vid anbudsingivningen finns det helt enkelt inte specificerat vad som ska ingå i prissättning för dessa tre punkter vilket nog förklarar den stora prisdifferensen på just dessa tre punkter. Bilagan är undermålig och fyller inte sin funktion för upphand­ lingen. Polytan ber att förvaltningsrätten hemställer hos kommunen att in­ hämta svar från den anbudsgivare som tilldelats beslutet om vad som ingår i de tre punkter som Polytan anser är bristfälliga och även att förvaltningsrät­ ten ber den part som rangordnats som nummer ett att lämna kommentar till rätten om vad de har med för arbeten och material under dessa tre punkter. Ljusnarsbergs kommun tillägger följande. Av kommunens tidigare yttrande framgår att både förfrågningsunderlag och rambeskrivning beskriver en komplett konstgräsplan med stängsel och markarbeten, samt option på be­ lysning med markarbeten. Polytan hävdar att det känt oro under anbudsgiv­ ningen för att upphandlingen varit otydlig och hänvisar också till telefon­ samtal och mail och menar att det funnits oklarheter i upphandlingen men inget av detta har man under upphandlingsfasen påtalat via frågefunktionen i TendSign. Både telefonsamtal och mail har gått ut på att den enda som inte förstått vad den lagt anbud på är vinnande anbudsgivare. I mailet tar man även upp att man vill att kommunen ska tillåta att Polytan kompletterar sitt anbud. Att tillåta Polytan att ändra sitt anbud efter tilldelning skulle strida mot 4 kap. 9 § LOU och samtidigt bli väldigt konstigt då kommunen fortfa­ rande hävdar att upphandlingen inte har varit oklar. Kommunen har även varit i telefonkontakt med Gårda Johan AB och fått svar att bolaget lagt ett I KARLSTAD FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5910-17 I KARLSTAD anbud som efterfrågas. Om man läser hela förfrågningsunderlaget med bila­ gor framgår det att det är en totalentreprenad med optioner som anbudsgiva­ ren ska lägga anbud på. Konstgräs inklusive markarbeten och förarbeten ingår. Detta syns bl.a. i rambeskrivningen under "Marköverbyggnad". Om man utnyttjar båda optionerna är det belysningsanläggning komplett monte­ rade inklusive markarbeten. Skulle man bara utnyttja optionen belysnings­ arbeten skulle sex fundament, tomrör i mark samt markarbeten ingå. Polytan fortsätter att hävda oklarheter och att prisförfrågan innehåller olika innehåll, Detta kan kommunen inte på något sätt förstå. Angående mail talar Polytan om att man tolkat upphandlingen precis som kommunen hävdar, men anser att Gårda Johan AB inte har med kostnader för markarbeten. Detta framför­ des även per telefon, där kommunen förklarade att den tolkat alla inkomna anbud som innehållande markarbeten, vilket kommunen även kontrollerat med Gårda Johan AB. Gårda Johan AB har till Kopparbergs BK lagt en of­ fert under hösten 2017 där man offererat en konstgräsplan för 1 464 977 kr, vilket även det påvisar att den totala anbudssumman är vad upphandlingen efterfrågat, dvs. en totalentreprenad. SKÄL FÖR AVGÖRANDET Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 4 kap. 1 § lagen om offentlig upphandling (2016:1145; LOU) eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 20 kap. 6 § besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt nämnda bestämmelse i 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndig­ heter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5910-17 I KARLSTAD genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och pro­ portionalitet. Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis kan noteras att det inte ankommer på förvaltningsrätten att ålägga Ljusnarsbergs kommun att inhämta svar från vinnande anbudsgivare om vad som ingår i de tre punkter Polytan anser är bristfälliga. Förvaltnings­ rätten finner inte heller skäl att själv inhämta synpunkter från nämnda an­ budsgivare. Upphandlingen gäller en konstgräsplan på Olofsvallen. Polytan gör gällande att förfrågningsunderlaget är otydligt med avseende på uppdragets omfatt­ ning. I upphandlingsföreskriftema anges under punkten AFA 21 "Översikt­ lig information om objektet" att objektet avser anläggning av konstgräsplan på Olofsvallen, markarbeten för belysningsanläggningar, belysningsanlägg­ ning för konsgräsplan och parkering. Vidare anges att det är fråga om en totalentreprenad (AFB 11 i upphandlingsföreskriftema). Av de ytterligare beskrivningar av uppdraget som finns i upphandlingsföreskriftema framgår också med tillräcklig tydlighet att uppdraget omfattar även markarbeten och belysningsanläggning. Den omständigheten att vinnande anbudsgivare har ett lägre pris på vissa delpunkter medför i sig inte att förfrågningsunderlaget skaunderkännassåsomicketranparant. SammanfattningsvisharintePoly­ tan visat att förfrågningsunderlaget och tillhörande upphandlingsdokument bristeritransparenselleriövrigtståristridmotLOU. Detärintehelleri övrigt visat att kommunen brutit mot LOU och dess principer. Polytan har följaktligen inte lidit eller riskerat att lida skada varför ansökan ska avslås. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5910-17 I KARLSTAD HUR MAN ÖVERKLAGAR Denna dom kan överklagas. Hur man överklagar, se bilaga (DV 3109/1B, LOU). Hans-Erik Jonasson f.d. lagman Föredragande: Lars Överström SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla I