FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2017-06-01 Mål nr 1546-17 1 Meddelad i Jönköping Dok.Id 228333 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon Telefax 036-15 66 00 036-15 66 55 E-post: forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 SÖKANDE 2G!7 -03- 0 2 Avd Bergkvarabuss AB, 556294-9973 Box 853 391 28 Kalmar Ombud: Staffan Karlsson Bergkvarabuss AB Box 853 391 28 Kalmar MOTPART Borås Stad 501 80 Borås SAKEN Dnr .KSnr Aktbll Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. BAKGRUND Borås Stad genomför en upphandling av skolskjuts för förskoleklass- och grundskoleelever som inte kan utnyttja befintliga bussturer inom Hestra Midgårdsskolans upptagningsområde. Upphandlingen har genomförts ge­ nom ett öppet förfarande. Genom tilldelningsbeslut den 21 mars 2017 har annat bolag än Bergkvarabuss AB (bolaget) antagits. Bolaget, som kom på andra plats vid anbudsutvärderingen, har nu ansökt om överprövning. KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1546-17 I JÖNKÖPING YRKANDEN Bolaget yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse skett genom en ny utvärdering varvid vinnande anbud förkastas. Borås Stad anser att ansökan ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖR Bolaget Vinnande anbud uppfyller inte ställda krav enligt avsnitt 1.3.4 Teknisk för­ måga och kapacitet i förfrågningsunderlaget. I avsnitt 1.3.4 Teknisk förmåga och kapacitet framkommer bl.a. att anbuds­ givare: "(. ..) skall ha teknisk förmåga och tillräcklig kapacitet för att klara uppdraget. Anbudsgivaren skall redogöra för sin organisation, t.ex. logistikkedja, kundtjänst och försäljningsorganisation." På för svaret avsedd plats återfinns ett fritextfält med förklaringen "An­ budsgivarens redogörelse för sin organisation samt ev. beskrivning för att utföra aktuellt uppdrag: (Fritextsvar)". Vidare framgår av avsnitt 1.2.4 Avlämnande av anbud att: "Komplett svar skall lämnas på avsedd plats i förfrågningsunderla­ get. Hänvisning till bilaga skall ske om detta angetts i förfrågnings­ underlaget och får därutöver enbart ske om svaret avser tabell eller annan grafisk illustration. Om övriga svar hänvisar till bilaga kom­ mer svaret ej att beaktas." Ett krav som vinnande anbudsgivare angett att de accepterar. Vid avsnitt 1.3.4 Teknisk förmåga och kapacitet har dock vinnande anbudsgivare, trots ovan accept, valt att endast hänvisa till bilagor som inte efterfrågats eller angivits i förfrågningsunderlaget. Sannolikt avser dessa bilagor annat än 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1546-17 I JÖNKÖPING tabell eller grafisk illustration varför svaret inte skulle ha beaktats. Således uppfyller vinnande anbud inte ställda krav på redogörelse för sin organisat­ ion. Bolaget har inte kunnat ta del av uppgifterna i ovan nämnda bilagor eftersom vissa av dessa belagts med sekretess. Dock innebär redan det fak­ tum att det vinnande anbudet inte uppfyllt skakraven i upphandlingen, ge­ nom att inte avge svar på efterfrågat sätt, att deras anbud ska uteslutas. Kammarrätten har klart tagit ställning till att uppgifterna ska anges där den upphandlande enheten angett att de ska anges (Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 757-16). Kammarrätten noterade särskilt i domskälen "att uppgifterna om personalens utbildning kan framgå på annat sätt och av andra handlingar i anbudet föranleder inte någon annan bedömning". Borås Stad Som en del av kvalificeringen skulle anbudsgivare under punkten 1.3.4 Teknisk förmåga och kapacitet beskriva sin organisation. Vinnande anbuds­ givare har lämnat en sådan beskrivning genom en hänvisning till bilagor. Bilagorna i fråga innehåller endast information som är kopplat till bolagets tekniska förmåga och kapacitet. Kommunen valde därför att acceptera upp­ gifterna och kvalificera anbudsgivaren. Texten i punkt 1.2.4 Avlämnande av anbud har till syfte att förhindra att anbudsgivare bifogar större textmassor med det efterfrågade svaret som en liten del av denna text. Syftet har aldrig varit att helt förbjuda bilagor. För att förkasta ett anbud måste uppgiften som ligger till grund för förkas­ tandet vara relevant för upphandlingen och inte av oväsentlig betydelse, jfr bl.a. Kammarrätten i Jönköpings dom den 18 augusti 2014 i mål nr 897-14. I annat fall strider förkastandet mot proportionalitetsprincipen. Vinnande anbud innehåller den efterfrågade informationen på ett tillgängligt sätt i och med att det på anvisad plats i förfrågningsunderlaget hänvisats till bilagor vilka endast innehåller den efterfrågade informationen. Informationen visar dessutom tydligt att anbudsgivaren uppfyller kravet på teknisk förmåga och 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1546-17 I JÖNKÖPING kapacitet. Eftersom kommunen på ett enkelt sätt har kunnat ta del av den i anbudet bifogade informationen kan det inte anses vare sig relevant för upp­ handlingen eller av inte oväsentlig betydelse om informationen återfinns i en bilaga eller direkt i förfrågningsunderlaget. Kommunen anser därför att det skulle strida mot proportionalitetsprincipen att utesluta det vinnande anbudet från att delta i upphandlingen endast på den grund att en hänvisning lämnats till en bilaga istället för att svaret lämnats i avsedd ruta i förfråg­ ningsunderlaget. Bolaget har i sitt yttrande hänvisat till Kammarrätten i Gö­ teborgs mål nr 757-16. Målet är inte applicerbart i detta fall eftersom det behandlar frågan hur det faktum att informationen inte framgår direkt men kan utläsas indirekt ska tolkas. I detta fall finns all begärd information tyd­ ligt tillgänglig. Frågan blir istället om det är proportionerligt att utesluta en anbudsgivare, som har lämnat ett lättillgängligt svar, endast av den anled­ ningen att svaret är lämnat på fel plats i de inskickade handlingarna. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att det är ostridigt att vinnande leverantör lämnat svar avseende teknisk förmåga och kapacitet (avsnitt 1.3.4 i förfrågningsunderlaget) i bilageform och att detta strider mot förfrågnings­ underlagets avsnitt 1.2.4 Avlämnande av anbud. Frågan i målet är om avvi­ kelsen innebär att anbudet ska förkastas. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1546-17 I JÖNKÖPING Borås Stad har anfört att det vore oproportionerligt att utesluta vim1ande anbud enbart på den grunden att svaret inte lämnats i fritextfältet utan i en separat bilaga. Vidare har Borås Stad anfört att det på anvisad plats i för­ frågningsunderlaget hänvisats till bilagan, att svaret varit lättillgängligt för den upphandlande myndigheten samt att anbudet uppfyller det efterfrågade kravet på teknisk kapacitet. Förvaltningsrätten konstaterar att proportionalitetsprincipen ska upprätthål­ las under hela upphandlingsprocessen. En uppgift som diskvalificerar en leverantör måste vara relevant för den aktuella upphandlingen. Att förkasta ett anbud till följd av oväsentliga och irrelevanta avvikelser från obligato­ riska krav kan strida mot proportionalitetsprincipen Gfr Kammarrätten i Stockholms dom den 27 juni 2014 i mål nr 1547-14). Förvaltningsrätten finner att kravet- att inte lämna svar i bilageform -inte har en adekvat koppling till ändamålet med upphandlingen. Att svaret läm­ nats i bilageform ger heller inga konkurrensfördelar gentemot övriga leve­ rantörer. Borås Stad har bedömt att kravet på teknisk kapacitet är uppfyllt genom det svar som lämnats i bilagan till anbudet. Bristen på likabehandling som uppstår genom att Borås Stad godtagit svar i bilageform far anses vara minimal och godtagbar. Det vore därför oproportionerligt att förkasta den vinnande leverantörens anbud endast på den grunden att svaret lämnats i bilageform. Genom de omständigheter bolaget anfört har därmed inte gjorts sannolikt att Borås Stad brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i nämnda lag. Det saknas således grund för ingri­ pande enligt LOU. Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1546-17 I JÖNKÖPING HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 D LOU) �� 6 Eveline Johansson Förvaltningsrättsfiskalen Eveline Johansson har avgjort målet. Föredragande jurist har varit Nina Melander . HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se 2.