FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM !LULEÅ 2015-09-16 Mål nr 687-15 Sida 1 (11) Enhet 1 SÖKANDE Meddelad i Luleå Dok.Id 63378 Postadress Box 849 9712 6 Luleå Besöksadress Skeppsbrogatan 43 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-22 04 59 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www.dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Bergströms Maskin & Transporttjänst, 750327-8934 KONKURRENSVERKET 2015 -09- 1 7 .. Avd Dnr Ombud: Bengt Bergström Kärleksstigen 952 62 Kalix MOTPART Kalix kommun Ombud: Advokaten Per-Ola Bergqvist Foyen Advokatfirma KB Södergatan 28 211 34 Malmö SAKEN KSnr Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Kalix kommuns yrkande om att Bergströms Ma­ skin & Transporttjänsts ansökan om överprövning ska avvisas. Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 687-15 I LULEÅ BAKGRUND 2015-09-16 Kalix kommun har genomfört upphandling (förenklat förfarande) av Ram­ avtal Slamsugning och Högtrycksspolning. Enligt tilldelningsbesked den 8 april2015 antog kommunen BDX Företagen AB:s (BDX) anbud, som var det enda som kom in. PARTERNARS INSTÄLLNING Vad Bergströms Maskin & Transporttjänst framför Bergströms Maskin & Transporttjänst (Bergströms) ansöker om överpröv­ ning och yrkar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför Bergströms följande. Bergströms lider eller riskerar att lida skada om upphandlingen tillåts att genomföras. Bergströms och flera andra större leverantörer har inte kunnat lämna anbud i upphandlingen då kommunen tillämpat alldeles för kort tid. Leverantören förväntas vid tilldelning av kontrakt med några få dagars varsel både be­ ställa och leverera fordon som efterfrågas i upphandlingen. Bergströms har avstått från att lämna anbud eftersom det inte kunnat få fram en kombibil som uppfyller förfrågningsunderlagets krav inom de tidsramar som före­ skrivs i underlaget. BDX uppfyller inte samtliga ska-krav i upphandlingen. Registreringsbevi­ set som BDX har bifogat till sitt anbud är för gammalt och kommunen har inte efterfrågat någon rättelse avseende intyget. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2015-09-16 BDX uppfyller inte heller ska-kravet om tillgänglig tankvolym på minst 5 m3 för rent vatten och 5 m3 för slam- för kombibil enligt upphandlingens bilaga 13.2 Specialbestämmelser. Den kombibil som BDX har offererat har en tankkapacitet på 13 m3 för vatten och 13 000 liter för slam. Specialbe­ stämmelserna kan inte uppfattas på något annat sätt än att anbudsgivaren måste uppfylla det aktuella kravet för att komma ifråga som leverantör. Det finns ingen dispensmöjlighet avseende dessa krav. Trots det har kommunen antagit BDX anbud. Men vad nu - gällde inte ska- kravet? Vad kommunen anför Kommunen yrkar att Bergströms ansökan ska avvisas eller, i andra hand, avslås. Till stöd för sin talan framför kommunen följande. Grunderför avvisning av Bergströms ansökan Bergströms har inte angett något yrkande eller några tydliga omständighet­ er som är kopplade till något yrkande. Av Bergströms ansökan framgår inte någon tydlig grund eller utvecklande av omständigheterna i övrigt. Ansö­ kan innehåller sådana brister som avses i 5 § förvaltningsprocesslagen (1971:291) och kan därför inte läggas till grund för prövning i sak. Kom­ munen hemställer därför att förvaltningsrätten ska förelägga Bergströms att klargöra vilka yrkanden som görs gällande samt grunden för dessa yrkan­ den vid äventyr att Bergströms talan annars kommer att avvisas i enlighet med 5 § förvaltningsprocesslagen. Bergströms är att anse som en leverantör i LOU:s mening, men uppfyller inte skaderekvisitet i 16 kap. 4 § LOU vad avser talerätt. Bergströms om­ nämner inte vilken skada bolaget anser sig ha lidit eller på vilket sätt det Sida 3 687-15 !LULEÅ Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 687-15 2015-09-16 skulle föreligga ett orsakssamband mellan den påstådda överträdelsen och eventuell skada. Bergströms ansökan tycks enbart vara grundad i ett gene­ rellt behov av att framföra ett allmänt missnöje snarare än att driva en överprövningsprocess. Bergströms lämnade inte in något anbud i upphand­ lingen. Detta indikerar att något intresse för upphandlingen inte finns. Det föreligger inte heller någon risk för att Bergströms skulle lida någon skada då det inte funnits någon omständighet som förhindrat eller försvårat bola­ get från att delta i upphandlingen. I vart fall har någon sådan omständighet inte framförts av bolaget. Eftersom Bergströms inte ens påstått eller redo­ visat hur företaget lidit skada ska dess talan avvisas. Grunderför avslag av Bergströms ansökan Det stämmer att BDX:s anbud innehöll ett registreringsbevis som var äldre än den i förfrågningsunderlaget föreskrivna åldern på en månad. Med hän­ visning till Kammarrätten i Jönköpings domar i mål nr 2379-03 och 3979-05 samt Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 7217-08 anser kommunen att en komplettering i detta avseende är tillåten. Eftersom registreringsbeviset inte påverkat innehållet i BDX:s anbud, dvs. den offererade prestationen, kan vad Bergströms anfört i denna del inte grunda ett ingripande från förvaltningsrätten. Under rubriken "Övrigt" i specialbestämmelserna anges att entreprenören ska redovisa en förteckning över samtliga fordon som ska användas i upp­ draget. Det är riktigt att den av BDX i anbudet angivna kombibilen inte uppfyller de krav på tankkapacitet som anges i bilagan "Specialbestämmel­ ser". De i bilagan angivna kraven på fordon är dock krav som ska vara uppfyllda under själva kontraktets utförande, dvs. kontraktsvillkor. Det föreligger inte något krav på att de fordon som anges i anbudet vid tid­ punkten för anbudets ingivande ska uppfylla de ställda kraven. ILULEÅ Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 687-1 5 ILULEÅ 2015-09-16 Specialbestämmelserna kan jämföras med bestämmelserna i standardavta­ let Allmänna Bestämmelser för byggnads-, anläggnings- och installations­ entreprenader av år2004 (AB 04) som ska gälla vid arbetens utförande och inte för att upphandla en entreprenör. Standardavtal beaktar inte faktorer för enskilda projekt, vilket föranlett kommunen att upprätta specialbe­ stämmelser. Dessa tydliggör hur specifika arbeten ska utföras. Kravet på tankvolym är inte ett krav som har varit sanktionerat med exempelvis dis­ kvalificering från upphandlingen, vilket framgår tydligt av specialbestäm­ melserna. Dessutom valde kommunen att, i syfte att utöka konkurrensen i upphand­ lingen och att möjliggöra för så många leverantörer att delta som möjligt, ge dispens avseende kraven på de så kallade tunga fordonen, däribland kombibilen. Dispensen gäller på det sättet att kommunen inte kommer att göra gällande sanktioner mot entreprenören under en viss tid av kontraktets löptid. Skulle BDX inte uppfylla sina kontraktuella åtaganden får kommu­ nen agera därefter. Huruvida detta kommer att ske ligger i framtiden och återstår för kommunen att bedöma under kontraktets löptid. Mailkonversationen mellan kommunen och Bergströms berörde enbart omfattningen av dispensen från kontraktsvillkoren. Att Bergströms valt att inte lämna in ett anbud på grund av att bolaget bedömt att de inte kan upp­ fylla kontraktsvillkoren är Bergströms ensak. Kommunen har behandlat BDX:s anbud i enlighet med förfrågningsunderlaget och LOU. Bergströms har inte angett vilken skada bolaget anser sig lida enligt 16 kap. 6 § LOU. De påstådda bristerna i upphandlingen är endast kopp­ lade till kommunens hantering av BDX:s anbud, inte till att förfrågnings­ underlaget på något sätt skulle ha förtagit Bergströms möjlighet att inge ett anbud. Bergströms kan inte anses ha lidit någon skada avseende bedöm- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 687-15 2015-09-16 ningen av BDX:s anbud då ett anbud från Bergströms hade bedömts på samma sätt som anbudet från BDX. Beträffande en leverantör som inte lämnat anbud i en upphandling är ut­ gångspunkten att leverantören kan visa att denne hade kunnat lämna anbud i upphandlingen om felet inte hade förelegat. För det fall förvaltningsrätten skulle finna att kommunen brustit i sitt age­ rande ska Kammarrätten i Göteborgs dom i mål m 3079-11 tas i beaktande. Kammarrätten fann i avgörandet att förfrågningsunderlaget innehöll otill­ låtna brister avseende transparens, men då den sökande inte kunde visa vilken skada som denna otydlighet inneburit, avslogs ansökan. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Ska Bergströms ansökan avvisas eller prövas i sak? Kommunen har yrkat att Bergströms ansökan ska avvisas på grund av bris­ ter i ansökan samt för att Bergströms inte lidit skada i den mening som avses i 16 kap. 4 § LOU och därför saknar talerätt. Om förvaltningsrätten hade ansett att Bergströms ansökan var behäftad med sådana brister att den inte kan läggas till grund för en bedömning i sak hade förvaltningsrätten förelagt sökanden att avhjälpa bristen. Så har inte skett. Grund för att avvisa ansökan enligt 5 § förvaltningsprocesslagen finns inte. Det är ostridigt att Bergströms är leverantör i lagens mening. Bergströms anser att företaget lidit skada. Eftersom det är sökandens egen uppfattning om skada eller risk för skada som är relevant (HFD 2013 . ref 53) finns inte heller skäl att avvisa ansökan med stöd av 16 kap. 4 § LOU. I LULEÅ FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 7 687-15 !LULEÅ 2015-09-16 Kommunens yrkande om avvisning ska därför avslås. Tidsfrist för inlämnande av anbud Bergströms har gjort gällande att det inte har kunnat lämna anbud på grund av att leverantören, vid erhållande av kontrakt, förväntats kunna beställa och leverera en kombinerad sug- och spolbil vars tankkapacitet motsvarar kraven enligt de "nya" specifikationerna i upphandlingen med några :fa dagars varsel. Enligt uppgift från kommunen annonserades upphandlingen via elektronisk databas Mercell den 13 februari2015. Av upphandlingens administrativa föreskrifter AFB.32 framgår att anbud ska vara beställaren tillhanda senast den27 mars2015. Av e-post från kommunen till Bergströms framgår att ett tillägg skett till specialbestämmelserna för fordon den 12 mars2015. Enligt tillägget ska fordon som kommer att brukas av entreprenören för uppdraget uppfylla minst miljökrav Euro5." I avsnitt AFC.4 i de administrativa föreskrifterna anges bl.a. att avtalstiden gäller från och med den 1 maj2015. Förvaltningsrätten konstaterar att det är drygt en månad från sista anbuds­ dag till avtalstidens start. Från den tidpunkt då anbudsgivama kan förvänta sig ett tilldelningsbeslut till avtalstidens start är tiden förstås kortare. Berg­ ströms har dock inte närmare utvecklat varför tiden mellan tillägget till specialbestämmelserna, beslut om tilldelning respektive fullgörandet av avtalet är för kort. Enbart ett påstående om detta kan inte anses tillräckligt. Bergströms har därför inte visat att kommunen brutit mot LOU. Skäl för ingripande finns därför inte av denna anledning. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 687-15 ILULEÅ 2015-09-16 Uppfyller BDX:s anbud kraven? Registreringsbevis Bergströms har gjort gällande att BDX har bifogat ett för gammalt registre­ ringsbevis till anbudet samt att kommunen inte har efterfrågat ett nyare. Kommunen har i sin tur hävdat att omständigheten att BDX gett in ett för gammalt registreringsbevis inte påverkat innehållet i BDX:s anbud, varför en komplettering är tillåten. Av upphandlingens administrativa föreskrifter AFB.3 1 framgår att intyg som visar att anbudsgivaren är registrerad i det land där denne driver verk­ samhet enligt landets regler om aktiebolags- eller handelsregister eller lik­ nande register (bolagsregistret, max en månad gammalt) ska redovisas i anbudet. Det är ostridigt att det registreringsbevis som BDX har bifogat till sitt an­ bud är äldre än vad som angetts i upphandlingens administrativa föreskrif­ ter. I praxis från kammarrätterna (ex Kammarrätten i Göteborgs dom den 30 januari 2009 mål nr 7217-08) finns i och för sig stöd för att en komplet­ tering av sådana myndighetsuppgifter som inte i sig påverkar innehållet i anbudet och som funnits tillgängliga hos Bolagsverket före anbudstidens utgång är tillåten. Det har dock inte framkommit i målet att kommunen faktiskt begärt in en sådan komplettering av BDX. Att anta anbud som inte uppfyller de obliga­ toriska kraven, varken från början eller genom en tillåten komplettering, är inte förenligt med likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § LOU. På vilket sätt Bergströms, som inte lämnat in något anbud, har lidit skada av detta är dock oklart eftersom Bergströms inte anfört något om skada (se även ne­ dan). Skäl för ingripande enligt LOU finns därför inte. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2015- 09-16 Kombinerad sug- och spolbil Bergströms har även gjort gällande att kommunen felaktigt antagit anbudet från BDX eftersom den kombinerade sug- och spolbil som bolaget angett i sitt anbud inte uppfyller kravet på tankkapacitet. Bergströms har vidare ansett att det aktuella kravet om tankkapacitet inte omfattas av dispensen i upphandlingen. Kommunen har framfört att kravet om tankkapacitet ska vara uppfyllt först vid entreprenadens utförande samt att dispens har kun­ nat ges avseende kravuppfyllelsen. I förfrågningsunderlagets administrativa föreskrifter AFC.l anges att ent­ reprenadens omfattning i detalj framgår av specialbestämmelserna i bilaga 13.2. I specialbestämmelserna anges under rubriken "övrigt" att entrepre­ nören ska redovisa en förteckning över samtliga fordon, även eventuella reservfordon, som ska användas för uppdraget enligt fordonsformulär 13.4, som ska vara fullständigt ifyllt. Detta framgår även av AFB.31 där det för övrigt även nämns att anbud som inte är fullständiga kommer att förkastas. Vidare anges i specialbestämmelserna under rubriken "Kravspecifikation för kombinerad Sug- och spolbil" att det kombinerade fordonets tankkapa­ citet inte får understiga 5 m3 för rent vatten och 5 m3 för slam. Enligt förvaltningsrättens uppfattning är det utifrån förfrågningsunderla­ gets lydelse alldeles uppenbart att det är de fordon som ska användas för uppdraget som anbudsgivaren ska ange i fordonsformuläret, och att de for­ donen ska uppfylla de krav som kommunen angett i specialbestämmelser­ na. Vidare anser förvaltningsrätten att det är alldeles uppenbart att den dispens från specialbestämmelserna som kommunen kan medge för första avtalså­ ret inte omfattar tankkapaciteten. Under den rubrik "Utrustning" i special- Sida 9 687- 15 !LULEÅ Sida10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 687-15 !LULEÅ 2015-09-16 bestämmelserna där dispensmöjligheten tas upp finns nämligen inte tank­ kapacitet uppräknad. Det är ostridigt att det kombinerade fordon som BDX redogjort för i sitt fordonsformulär har en annan, lägre, tankkapacitet än vad som framgår av upphandlingens specialbestämmelser. Genom att trots det anta BDX anbud har kommunen brutit mot likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § LOU. Skada För att ett ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU ska ske räcker det inte med att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen utan detta ska även ha medfört att leverantören som ansöker om överprövning har lidit eller kan komma att lida skada. Bergströms har anfört att det lidit skada. På vilket sätt/varför Bergströms, som inte lämnat något anbud i upphandlingen, lidit eller kan komma att lida skada på grund av att kommunen har antagit ett anbud som inte upp­ fyller kraven har dock Bergströms inte klargjort eller konkretiserat. Förvaltningsrätten kan tänka sig i vart fall ett par olika resonemang kring frågan om skada i ett fall som det aktuella. Enligt förvaltningsrättens me­ ning kan påståendet om skada inte anses underförstått på det sätt som god­ tagits i kammarrättspraxis i vissa fall (ex. Kammarrätten i Jönköpings dom den3 september2014 i mål nr2234-14). Eftersom Bergströms inte har gjort sannolikt att det lidit eller kan komma att lida skada saknas grund för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU. Berg­ ströms ansökan ska följaktligen avslås. FÖRVALTNINGSRÄTT Sid EN a1 ILUL EÅ 6 -1 8 71 5 HUR MAN ÖVERKLAG Detta avgörande k ;JCLOU �EP.f:Sje� (e s l Rai i Funck h ar för it å ö l g verkaas . Info i blaga 1) iono mhurm övr g ea s edar me gl 2015 -09- 1 6 DO M •ISVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. "'...... 0N . J 1. 2. 3. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress www.domstol.se