KAMMARRÄTTEN !SUNDSVALL DOM · Sida1 (7) Mål nr1388-12 KONKURRENSVERKET 2012 -07- 1 6 döl.t� o1-J3 ·Meddeladi Sundsvall Sandå UmeåAB, 556515-8176 Avd Förrådsvägen6 Dnr KLAGANDE 90132 Umeå MOTPART Umeå kommun 901 84 Umeå ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Doss Aktbil ._.._,. ···· -�-.� Förvaltningsrätten i Umeås dom den4juni2012 i mål nr379-12, se bilaga A Överprövning enligt lagen(2007:1091) om offentlig upphandling, LOU KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten upphäverförvaltningsrättens dom och förordnar att upphandlingen ska göras om. Kammarrättensinterimistiskabeslutden14juni2012 upphördärmedatt gälla. SAKEN Dok.Id 97877 Pos(::idrcss Box 714 85� 2l S,:ndsv:dl Besöksadress Södra Tjärngatan 2 Telefon Telefax 060-18 66 00 060-18 66 52 E-post: karnmanatte11isundsva11@dom.se ,vww .1,.r; 'Ttill ,irTatten i sund sval I. se Expeditions tid måndag - fredag 09:00-16:00 KAMMARRÄTTEN !SUNDSVALL DOM Sida2 Målm 1388-12 YRKANDEN M.M. Sandå Umeå AB (Sandå) yrkar att kammarrättenbeslutar att Umeå kommuns upphandling avseende ramavtal för måleritjänster ska göras om. Sandå anför i huvudsak följande. Förvaltningsrätten konstaterade att kommunen inte haft rätt att hänvisa till vissa fabrikat och varumärken, dvs. kommunens hänvisningar till vissa varumärken står i strid med6 kap. 4 § LOU. Trots detta angerförvaltningsrätten felaktigt att Sandå varken lidit eller kunnat komma att lida skada. Som stöd för detta anger förvaltningsrätten att kravet inte är utformat som ett ska-krav som måste vara uppfyllt för att anbuden ska vara kvalificerade och att inget anbud diskvalificerats på grund av uppställt krav. Kravet på vissa varumärken är mycket riktigt inget kvalificeringskrav utan ett utförandekrav. Kravet gör sig emellertid gällande även i anbudsfasen då Sandå vid tidpunkten för anbudsgivning ska kalkylera med visst material. I detta skede spelar otydligheten och den bristande transparensen stor roll då Sandå inte kunnat utläsa vilka egenskaper hos materialet som kommunen tillmäter betydelse. Att målningsentreprenörema, genom denna hänvisning till produkter och varumärken, skulle känna till vilken kvalitet som efterfrågas är felaktigt. HäRvisningen sker till ett flertal produkter och varumärken och det finns inget specificerat kvalitetskrav som gör det möjligt att förutse vad det är kommunen tillmäterbetydelse vidbedömningen av "likvärdig kvalitet". Flera av de angivna varumärkena har ett flertal olika kvalitetsnivåer avseende exempelvis miljö, hållbarhet och egenskaper vid arbete. Det innebär således ett stort risktagande förSandå att kalkylera med andra varumärken än de som kommunen med namn och varumärke angett i . förfrågningsunderlaget. Då det ärSandå som harbevisbördan för attde material och produkter som Sandå använder verkligen är "likvärdiga" blir det avyttersta vikt attSandå ur förfrågningsunderlaget kan utläsa vadgom är likvärdigt. KAMMARRÄTTEN DOM Sida 3 Målm 1388-12 För att kommunens förfarande ska vara tillåtet ska det vara i princip objektivt omöjligt attbeskriva föremålet tillräckligt precist ochbegripligt utan att hänvisa till visst varumärke. Det är svårt att se att det inte skulle gå eller vara särskilt komplicerat attbeskriva kvalitetskrav, exempelvis avseende hållbarhet, för produkter som används vid måleritjänster utan hänvisning till produkter ochfabrikat. Förfrågningsunderlaget står därför i strid mot transparensprincipen i1 kap. 9 § LOU. Sandå har varitförhindrad att avge ett konkurrenskraftigt anbud då det avhänvisningarna till de olika varumärkena inte går att utläsa vad som utgör likvärdig kvalitet. Sandå har därför lidit eller kunnat komma att lida skada. Umeå kommun (kommunen) motsätter sigbifall till överklagandet. Kommunen anför i huvudsak följande. Genom att kommunen tydligt i specifikationen angivit att likvärdig kvalitet kommer att godtas harinte Sandå missgynnats. Sandå hade kunnat lämna anbud med andramärken än de som var angivna. Det är inte möjligt att i detalj eller påbättre sätt beskriva kvaliteten än på det sätt som kommunen gjort i den aktuella upphandlingen, vilket också är detbrukliga ibranschen. Upphandlingar ska genomföras i konkurrens och de upphandlande enheterna ska inteformulera underlagför upphandling så att de riktar sig till en viss leverantör, vilket inte skett i den aktuella upphandlingen. Hänvisning har skett till ett stort antalfärgproducenter och samtidigt anges i underlaget att även andra producentersfärger kan accepterasbara de uppnår motsvarande kvalitet som den angivnas. Kommunen kan inte göra enbeskrivning av kvaliteten utan att hänvisa tillbeprövadefärger. BeskrivningsdokumentetAllmänMaterial ochArbetsbeskrivning(AMA) somanvändsgenomgåendeimerpartenav allabyggentreprenader i Sverige har inte mäktat med attbeskriva färgkvalitet, utan endast vilkafärgtyper som ska användas i olika sammanhang. Målningsentreprenörerna på marknaden känner med detm, förfaringssätt till vilken kvalitet som efterfrågas och kan därmed upprätta konkurrenskraftiga anbud. En detaljeradbeskrivning av kvaliteten skulle däremot med största sannolikhet skapa förvirring bland anbudsgivarna. Att !SUNDSVALL KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 4 Målnr 1388-12 detfinns olika kvalitet hos en del av de angivnafärgtillverkarna ändrar inte på saken. I de allraflesta upphandlingar av måleritjänster somannonseras ut idag görs kvalitetsbeskrivningarna av färger på motsvaran de sätt som kommunengjort i den aktuella upphandlingen. Anledningen till att hänvisninggjorts tillfärgfabrikanter var att kommunen önskade en kvalitet med lång hållbarhet vilket leder till en kostnadseffektivlösning av målningsunderhåll. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE AvförfrågningsunderlagetsAvtalsvillkor/Avtalframgår under rubrik Uppdraget och dess omfattningföljande. Uppdraget omfattar både in- och utvändiga måleriarbeten. Material som säljaren använder sig av ska vara av hög kvalitet. Nedan nämns ett antal fabrikat på färg och tapeter som motsvarar den kvaliteten. Dessa anges för att säljaren ska få kännedom om vilken kvalitetsnivå som krävs vid utförandet av arbeten åt köparen. Exempel på produkter och kvalitetsnivå Beckers, Alcro, Nordsjö, KEIM,Borosan (papper),jotun. Se även bilaga "Produkter och kvalitetsnivå" för val av utomhusfärger, likvärdiga fabrikat får användas. Kammarrättenbedömer att Umeå kommun genom att ställa krav på hög kvalitet och ange ett antal varumärken an gett en teknisk specifikation, varför6 kap. 4 § LOU är tillämplig(jfrEU-domstolens avgörande i målC- 368/10, punkten61) . Att kravet är utformat som ett genomförandekrav som ska uppfyllas vid utförandet. av aktuella uppdragförändrar inte denna bedömning. Av6 kap. 4 § LOU framgår att de tekniska specifikationerna intefår innehålla uppgifter om ursprung, tillverkning eller särskiltframställningssätt ellerhänvisningar till varumärke, patent, typ, ursprung eller tillverkning, om detta leder till att vissaföretag gynnas eller missgynnas. Sådana uppgifter ochhänvisningarfårdockförekommaispecifikationerna, omdetannars KAMMARRÄTTEN !SUNDSVALL DOM Sida 5 Målm 1388-12 inte är möjligt attbeskriva föremåletför upph andlingen tillräckligt preciserat ochbegripligt. En sådan uppgift eller hänvisning skaföljas av orden "eller likvärdigt". I förevarandefall har hänvisning skett till ettflertalfärgfabrikanter inom branschen. Det kan emellert idfinnas märken som det inte h ar h änvisats till och som används av vissaföretag och som sålunda missgynnats. Kammarrätten anser därför, i likhetmedförvaltningsrätten, att aktuell . specifikation med h änvisning till varumärken missgynnar vissaföretag. Gfr. Falk,Lagomoffentligupphandling- enkommentar, 2011, s. 246). Hänvisningenfår därmed endastförekomma om det annars inte är möjligt att beskriva föremålet tillräckligt preciserat och begripligt. Kammarrätten konstaterar att det redan av ordalydelsen i6 kap. 4 § LOU ochbakomliggande direktivbestämmelseframgår att det endast i undantagssituationer kan vara tillåtet med hänvisning till visst eller vissa varumärken. Syftet med att i undantagssituationer tillåta h änvisning till visst varumärke är inte att den upph andlan de myndigheten, t. ex. p. g. a. kompetens- eller resursbrist, ska slippa beskriva föremålet för upphandlingen, utaniställetattunderlättaförleverantörernaattförståvad som efterfrågas (se bl. a. Sundstrand, offentlig upphandling- LOU och LUF, 2010, s. 146f.). Det ska i princip vara objektivt omöjligt attbeskriva föremåletför upphandlingen tillräckligt preciserat ellerbegripligt, för att en h änvisning till visst varumärke ska vara tillåten (Falk, a.a. s. 246). Vid denna prövningbör avgörandebetydelsefästas vid om det ur en rimligt informerad anbudsgivares synvinkel är möjligt att förstå vadden upph andlande myndigheten efterfrågar så att anbudsgivaren kan utforma sitt anbudsåattdetmotsvararmyndighetensbehov(Pedersen, Upphandlingens grunder, 2011s. 91ochSundstrand, Offentligupphandling-LOUoch L UF , 20 10 s . 14 6 o c h p . 5 7 i G e n e r a l a d v o k a t e n s y t t r a n d e i C 3 68 / 10 ) . KAlVIMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 6 Målm 1388-12 Kommunen har anfört att berörda entreprenörer på marknaden känner till vilken kvalitet som efterfrågas med aktuell hänvisning till varumärken och vidare att detinte är möjligt att i detalj eller på ettbättre sättbeskriva kvaliteten än på det sätt som är gjort, vilket också är detbrukliga i branschen. Kommunen har också anfört attbeskrivningsdokumeritetAMA som används i merparten av alla byggentreprenader inte har mäktat med att beskrivafärgkvalitet utan endast vilkafärgtyper som ska användas i olika sammanhang. Bolaget har invänt attfärg och tapet kan besitta kvalitativa egenskaper i olika avseenden och att detta återspeglas i tillverkarnas sortiment. Bolaget har vidare anfört att det går attbeskriva kvalitetskravför aktuella produkter utan att hänvisa till vissa varumärken och att detta inte heller är särskilt komplicerat. Kammarrättenfinner att vadbolaget haranfört sätter ifråga om kommunens krav på hög kvalitet kan anses ha angetts tillräckligt preciserat eller begripligt genom en specifikation med hänvisning till vissa varumärken. Kammarrätten anser att det därför åligger kommunen att visa att det föreligger en sådan undantagssituation i vilken det är motiverat med en specifikation av hög kvalitet med hänvisning till vissa varumärken. Kammarrätten anser att vad kommunen mera allmänt har anfört om att det intefinns ettbättre sätt attbeskriva kvaliteten på, att det ärbrukligt i branschen samt att en mera detaljeradbeskrivning skulle skapaförvirring hos entreprenörerna inte visar att det ärfråga om en sådan undantagssituation där det är tillåtet med hänvisning till varumärken. Kammarrättensbedömningförändras inte av att, som framgår av anbudsbilagan, fråga varit om ett stort antal projekt som gäller olika ytskikt. Motbakgrund av det ovan sagda är det enligt kammarrätten inte heller visat at t kvalitetsaspektema ur en rimligt informerad anbudsgivares synvinkel är KAMMARRÄTTEN ISUNDSVALL DOM Sida 7 Målnr 1388-12 tillräckligt noggrant specificerade genom de hänvisningar som gjorts till vissa varumärken. Eftersom förfrågningsunderlaget därmed står i strid med 6 kap. 4 § LOU föreligger en presumtionför att Sandå h ar lidit e11er kunnat lida skada. Kammarrättenfinner att Sandå hargjort sannolikt attbolaget riskerat att lida skada genom kommunens förfarande. Felet i förfrågningsunderlaget är hänförligt till upphandlingens konkurrensuppsökande skede och därmedska upphandlingen görasom. Överklagandet ska såledesbifa11as. HURMANÖVERKLAGAR, sebilagaB (formulär9). �t ström kammarrättslagman ordförande CharlotteWaas kammarrättsråd Martin Gustafsson tf kammarrättsassessor referent AnnaFors Nilsson föredragande FÖRVALTNINGSRÄTTEN IUMEÅ · SÖKANDE Sandå UmeåAB, 556515-8176 Förrådsvägen6 901 32 Umeå MOTPART Umeå kommun 901 84 Umeå SAKEN DOM 2012-06-04 Meddelad i Umeå Mål nr 379-12 E Kansli2 Sida1 (20) Överprövning enligt.lagen(2007:1091) om offentligupphandling -LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslåransökan. Dok.ld 22726 Postadress Box l 93 C)OJ 05 Urnc� Ticsöksaclress Nygatan 'l:i C!'ing·J1lt.�ct) Telefon Telefax 090-17 'M 00 E-post: fon,;-1lrningi;rntleniu111cil@dom.se Expcclitionstirl 1ntindag --- lrcdag . 08:00-12:00 i:�:00 i(.;(\/) FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UIYIEÅ DOM Sida 2 379-12 E BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Umeå kommun(Kommunen) har infordrat anbud avseende ramavtalför måleritjänster(dm 11046). Vid upphandlingenhar använts öppetför­ farande. AvförfrågningsunderlagetsUpphandlingsföreskrifter framgår attupphand­ lingen avser in- och utvändiga måleriarbeten samt att upph andlingen är indelad i tre delar; södra, västra respektive östra distriktet. Efter separata anbudsutvärderingar för upph andlingens tre delar h ar Kom­ munen beslutat att, beträffande samtliga tre delar, anta·sLC Inves1 AB som leverantör och rangordnaSandåUmeåAB som nummerfyra. Utvärde­ ringsgrund är lägsta pris. SandåUmeåAB (Sandå) yrkari förvaltningsrätten att upphandlingen ska göras om. Kommunen bestriderbifall till ansökan. UTREDNINGEN Förfrågn!ngsunderlaget Iförfrågningsunderlagets Avtalsvillkor/Avtal anges underpllnkten 1. 0 Uppdraget och dess omfattning bl.a. följande. Material som säljaren använder sig av ska vara av h ög kvalitet. Nedan nämns ett antal fabrikat på färg och tapeter som motsvarar den kvaliteten. Dessa angesför att säljaren ska få kännedqm om vilken kvalitetsnivå som krävs vicl utförnndet av arbeten åt l