FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm 2014-11-05 3770-14 Meddelad i Falun Sida 1 (5) IFALUN Enhet2 Oskar Viström förvaltningsrättS'notarie SÖKANDE SM Entreprenad AB, 556193-9215 Högmarksvägen2 614 92 Söderköping MOTPART Trafikverket 781 89 Borlänge SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten bestämmer att upphandlingen ska göras om. KONKURRENSVERKET 2014-11-07 d Dnr KSnr Aktbil Avd Dok.Id 121988 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNil�GSRÄTTEN I FALUI\f ErJ1et2 DOM Sida 2 3770-1 4 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Trafikverket genomför en upphandling "För utförande av E22 Söderkö­ ping-Norrköping, delen Söderköping-Klevbrinken, GC-väg inom Söderkö­ pings kommun, Östergötlands län" (ärendenummer TRV2014/22654). U pphandlingen genomförs som ett förenklat förfarande enligt lagen (2007:109 1) om offentlig upphandling (LOU). Tilldelningsbeslut fattades den 8 juli 2014, varvid anbudet från SM Entreprenad AB förkastades och Svevia AB - Region Syd tilldelades kontraktet. SM Entreprenad AB (Bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att utvärderingen av anbuden ska göras om. Bolaget anför i huvudsak följande till grund för sin ansökan. Trafik­ verket har i de administrativa föreskrifterna (punkten AFB.314) på ett tyd­ ligt sätt klargjort att de bevis som anges i anbudsformuläret inte ska bifo­ gas anbudet utan ges in efter begäran av Trafikverket. Trafikverket har inte begärt referenser av Bolaget men ändå förkastat Bolagets anbud p.g.a. att referenser inte redovisats. Detta står i strid med likabehandlingsprincipen. Skulle förvaltningsrätten finna att det inte var i strid med likabehandlings­ principen att förkasta Bolagets är det uppenbart att upphandlingens krav strider mot principen om transparens. Bolaget har lämnat det lägsta priset i upphandlingen och Trafikverkets felaktiga förkastande av Bolagets anbud har därmed medfört att Bolaget lidit skada. Trafikverket bestrider bifall till Bolagets ansökan och anför i huvudsak följande till stöd för sin inställning. Av anbudsformuläret framgår att leve­ rantörerna ska visa att kvalificeringskravet på företagskompetens är upp­ fyllt genom att i anbud inge uppgifter om referensuppdrag. Bolaget har inte gett in efterfrågade bevis i anbudet och Trafikverket har inte kunnat pröva om kvalificeringskravet är uppfyllt. Det var därför rätt att förkasta Bolagets anbud. Skrivningarna i AFB.31 och AFB.314 kan inte tolkas på annat sätt Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3770-14 IFALUN Enhet 2 än att anbudsgivama måste läsa i anbudsformuläret för att kontrollera vad som gäller för respektive krav_ SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt anger vilka omständigheter denne grundar sin talan på (se RÅ 2009 ref_ 69). Förvaltningsrätten har således att pröva om det på grundval av vad Bolaget anfört är visat att Trafikverket brutit mot någon av de grundläg­ gande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta medfört att Bolaget lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, ge­ no:mf"öra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet (1 kap.9 § LOU). När som i förevarande fall Bolaget dels gjort gällande att förfrågningsun­ derlagets utformning brister i transparens, dels att utväderingen av anbuden strider mot likabehandlingsprincipen, avser förvaltningsrätten att först pröva invändningen rörande transparens som är hänförlig till den konkur­ rensuppsökande fasen. Av transparensprincipen följer att höga krav bör ställas på noggrannhet och tydlighet i alla delar av ett förfrågningsunderlag, även om mindre brister o c h o k l a r h e t e r f° a r g o d t as G :fr RÅ 20 0 2 r e f. 5 0 ) . E U - d o m s t o l e n h a r u t t a l a t att förfrågningsunderlaget ska vara utformat så att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer kan tolka informationen på samma sätt (se Mål C-19/00 SIAC Construction). Bolaget har gjort gällande att det :framgår av AFB.314 att Trafikverket skulle begära in referenser endast om det fanns behov av det vid utvärde- Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3770-14 Enhet 2 IFALUN ring av anbuden. Enligt Bolaget står det tydligt skrivet i nämnda avsnitt att de krav som anges i anbudsformuläret inte ska bifogas anbudet. Om Bola­ get uppfattat förfrågningsunderlaget fel är det uppenbart att kraven strider mot principen om transparens eftersom Bolaget i sådana fall grovt skulle ha misstolkat upphandlingens föreskrifter. Trafikverket å sin sida är av uppfattningen att skrivningarna i AFB.31 och AFB.314 inte kan tolkas på annat sätt än att anbudsgivarna måste läsa i anbudsformuläret för att kontrollera vad som gäller för respektive krav. Även orn förfrågningsunderlaget inte skulle anses vara optimalt utformat anser Trafikverket att det med hänsyn till rättspraxis ändå rar godtas ef­ tersom de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte trätts för när. Enligt verkets mening har förfrågningsunderlaget i vart fall varit så tydligt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare har kunnat tolka kravet på samma sätt, vilket bekräftas av att övriga an­ budsgivare inkommit med uppgifterna. Förvaltningsrätten konstaterar att det i punkten AFB.3 i de administrativa föreskrifterna anges att anbudsgivaren har att tillse att anbudet är komplett och innehåller samtliga begärda uppgifter. I AFB.31 anges att till anbudet ska bifogas ifyllt anbudsformulär. I anbudsforrnuläret finns vidare ett antal krav upptagna. Kraven avser leverantörernas ekonomiska ställning samt tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Avseende ett av kraven, det som av­ ser leverantörens ekonomiska ställning, anges uttryckligen att bevis inte ska bifogas anbuden. Vad det gäller de två resterande kraven, däribland kravet på att leverantören ska ha utfört två likartade objekt, anges att "[a]nbudsgivare visar att kravet är uppfyllt genom att i anbud inge nedan­ stående uppgifter". De delar av förfrågningsunderlaget som redogjorts för ovan föreskriver enligt förvaltningsrättens mening klart och tydligt att uppfyllnaden av kra- Sida 5 \'ÖRVALTNINGSRÄTTEN DOlVI 3770-14 IFALUN Enhet2 ven om teknisk och yrkesmässig kapacitet ska bevisas vid inlämnandet av anbud medan uppfyllnaden av kravet om ekonomisk ställning ska bevisas i efterhand. Detta förhållande framstår emellertid inte som lika tydligt efter en genomläsning av punkten AFB.314 i de administrativa föreskrifterna. Däri anges att begränsad kontroll av anbudsgivare kommer att tillämpas, vilket innebär att efterfrågade bevis för uppfyllande av kvalificeringskrav inte ska bifogas anbud, utan de kommer begäras in innan beslut om tilldel­ ning fattas. De krav och bevis som avses är enligt sista meningen i avsnittet de som anges i anbudsformuläret. Skrivningen i sista meningen kan enligt förvaltningsrätten inte uppfattas på annat sä1.t än att det är samtliga krav i anbudsformuläret som avses. Den slutsats som kan dras av det ovan anförda är att förfrågningsunderla­ get ger motstridiga uppgifter om när uppfyllnaden av kvalificeringskravet avseende s.k. referensuppdrag ska bevisas. Förvaltningsrätten anser att denna motstridighet medfört en sådan besvärande oförutsebarhet att den utgjort en risk för att normalt omsorgsfulla leverantörer skulle komma att uppfatta förfrågningsunderlaget på olika sätt. Med hänsyn härtill samt de krav på noggrannhet och tydlighet som ska ställas på upphandlande myn­ digheter finner förvaltningsrätten att principen om transparens och öppen­ het inte upprätthållits i upphandlingen. Att tre av fyra anbudsgivare lämnat referensuppgifter i sitt anbud påverkar inte denna bedömning. Bolaget har till följd av bristerna lidit skada. Skäl för ingripande mot upphandlingen föreligger därför. Eftersom bristerna är hänförliga till det konkurrensupp­ sökande skedet bör upphandlingen göras om Gfr RÅ2005 ref. 47). HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU). 1lfaiL Lina Nilsson Levin förvaltningsrättsfiskal